Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 3 S ... / db) Die Grenzen für nebenberufliche Tätigkeiten

dba) Der Drittel-Grundsatz

Rn. 1014

Stand: EL 169 – ET: 12/2023

Der BFH (BFH BStBl II 1990, 854; BFH/NV 1988, 150; 1991, 296; 1991, 811; 1993, 97) und ihm folgend die FinVerw (H 3.26 EStH 2021 iVm R 3.26 Abs 2 S 1 LStR 2023) grenzen die Frage, ob eine Tätigkeit nebenberuflich ist, zeitlich ab. So sehen der BFH (BFH BStBl II 1990, 854; BFH/NV 1991, 296; 1991, 811; 1993, 97; FG Köln EFG 1995, 416 rkr; FG D'dorf DStRE 2012, 1361, rkr; ebenso Ross in Frotscher/Geurts, § 3 Nr 26 EStG Rz 10) und die FinVerw aaO eine Tätigkeit nur dann noch als nebenberuflich an, wenn sie nicht mehr als ein Drittel der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeiterwerbs beansprucht (kritisch dazu Bender, DStR 2015, 2257; Levedag in Schmidt, § 3 EStG Rz 94 (41. Aufl. 2022)). Auf die Person des konkreten StPfl kommt es nicht an. Andernfalls fiele (so BFH BStBl II 1990, 854) der Anwendungsbereich des § 3 Nr 26 EStG von Person zu Person unterschiedlich aus.

Es können daher auch solche Personen nebenberuflich tätig sein, die im steuerlichen Sinn gar keinen Hauptberuf ausüben (zB Hausfrauen, Vermieter, Studenten, Rentner, Arbeitslose; H 3.26 EStH 202 1iVm R 3.26 Abs 2 S 3 LStR 2023).

dbb) Berechnung des Drittels

Rn. 1014a

Stand: EL 169 – ET: 12/2023

Für die Berechnung des Drittels stellt Ross in Frotscher/Geurts, § 3 Nr 26 EStG Rz 10 auf die tarifvertraglichen (falls vorhanden) Arbeitszeiten ab. Beispielsweise wären das bei einer 38-Std-Woche dann weniger als ca 12 Std/Woche.

dbc) Unmaßgebliche Kriterien

Rn. 1014b

Stand: EL 169 – ET: 12/2023

Nicht maßgeblich ist (BFH BStBl II 1990, 854; BFH/NV 1991, 296):

• woraus der StPfl seinen Lebensunterhalt bestreitet und
• wie sich in der Person des StPfl Haupt- und Nebenberuf zueinander verhalten.

dbd) Schwankender Umfang der Tätigkeit

Rn. 1014c

Stand: EL 169 – ET: 12/2023

Wenn der StPfl für einen Auftraggeber zeitlich in schwankendem Umfang tätig ist, kommt es nach BFH BStBl II 1990, 854 für die Frage der "Nebentätigkeit" auf den jeweiligen Durchschnittswert im VZ bzw während der Vertragsdauer an (wenn diese kürzer als der VZ ist). Auch wenn der StPfl dienstrechtlich verpflichtet ist, ein Nebenamt zu übernehmen, und dabei Weisungs- und Kontrollrechte seines ArbG wegfallen, kann dieses Nebenamt eine nebenberufliche Tätigkeit iSd § 3 Nr 26 EStG sein (BFH BStBl II 1987, 783).

dbe) Tätigkeit auch beim ArbG des Hauptberufs?

Rn. 1014d

Stand: EL 169 – ET: 12/2023

"Nebenberuflich" kann eine Tätigkeit auch beim ArbG des Hauptberufs ausgeübt werden (FG Köln EFG 1995, 416 rkr; Ross in Frotscher/Geurts, § 3 Nr 26 EStG Rz 12), aber nur, wenn kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit besteht. Ein solcher (steuerschädlicher) Zusammenhang besteht aber nur, wenn beide Tätigkeiten gleichartig sind, der StPfl mit der Tätigkeit eine ihm aus der Haupttätigkeit faktisch oder rechtlich obliegende Nebenpflicht erfüllt oder auch in der zusätzlichen Tätigkeit der Weisung und Kontrolle des Dienstherrn unterliegt (BFH BStBl II 1987, 783; BFH/NV 2018, 337; FG D'dorf DStRE 2012, 1361 rkr).