Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 32b ... / D. Der sachliche Anwendungsbereich

1. Allgemeines

Rn. 112

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

§ 32b Abs 1 Nr 3 EStG ordnet an, Einkünfte, die nach einem DBA steuerfrei sind, dem besonderen Steuersatz nach § 32b Abs 2 Nr 2 EStG zu unterwerfen. Dass es sich bei den freigestellten Einkünften idR um solche nach § 34d EStG handelt, ist ohne Bedeutung, weil es für § 32b EStG nur auf das DBA ankommt. Wenn daher es an einer grenzüberschreitenden Konstellation fehlt, also das DBA gar nicht anwendbar ist, ist auch § 32b Abs 1 Nr 3 EStG nicht anzuwenden (FG Münster 11 K 2115 E, DStRE 2017,1500, rkr).

Rn. 113

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Es muss sich um Einkünfte iSd § 2 Abs 2 EStG handeln (BFH BStBl II 2007, 521; 2012,405; BFH/NV 2016, 401; FG Münster 11 K 2115 E, DStRE 2017,1500, rkr; Dissars in Frotscher/Geurts, § 32b EStG Rz 60). Daraus folgt:

(1)	"Einkünfte" sind entweder der Gewinn (§ 2 Abs 2 Nr 1 EStG) oder der Überschuss der Einnahmen über die WK (§ 2 Abs 2 Nr 2 EStG).
(2)	Liebhaberei-Einkünfte (dazu s § 2 Rn 63–72 (Handzik)) werden nicht in den Progressionsvorbehalt einbezogen (BFH BFH/NV 1994, 100).
(3)	SA (§ 2 Abs 4 EStG) sind nicht abziehbar (BFH BStBl II 2012, 1504; BFH/NV 2011, 773; 2016, 401; FG SchlH 2 K 9/11, DStRE 2013,67, rkr) zB ausländische Krankenversicherungsbeiträge) (BFH BFH/NV 2011,773) oder iR des Versorgungsausgleichs abgetretene Rentenzahlungen (FG SchlH 2 K 9/11, DStRE 2013, 67, rkr).
(4)	ag Belastungen (§ 2 Abs 4 EStG) sind ebenfalls nicht abziehbar.
(5)	KapErtr nach § 32d Abs 1 EStG und § 43 Abs 5 EStG sind wegen § 2 Abs 5b EStG nicht in den Progressionsvorbehalt einzubeziehen (FG Münster 11 K 2115 E, DStRE 2017,1500, rkr). Daraus folgt: Da ausländische Kapitaleinkünfte nicht der deutschen AbgSt unterliegen, ist nach dem FG Münster aaO zu prüfen, ob diese bei einer fiktiven inländische StPfl der deutschen AbgSt unterliegen würden (dann kein Progressionsvorbehalt) oder nicht; ob dabei wegen des geringen persönlichen Steuersatzes der betreffende StPfl im Inland einen Antrag auf tarifliche Besteuerung gestellt hätte, sei dabei unerheblich(kritisch zur Entscheidung Gühne, NWB 20/2017, 1511).
(6)	Ausländische ESt sind wegen § 12 Nr EStG nicht abziehbar (Heinicke in Schmidt, § 32b EStG Rz 37).

Rn. 114

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Aufgrund welcher abkommensrechtlicher Vorschrift diese Einkünfte steuerfrei sind, ist für § 32b Abs 1 Nr 3 EStG ohne Belang (FG Mchn 7 K 3198/14, DStRE 2017,658, rkr; ähnlich FG Köln 1 K 555/13, DStRE 2016, 854, rkr); es kommt nur auf das "dass" an.

Rn. 115

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Zur Frage, ob § 32b Abs 1 S 1 Nr 3 EStG nicht nur positive, sondern auch negative Einkünfte erfasst, gilt:

(1)	Grundsatz: erfasst positive und negative Einkünfte (FG Mchn 7 K 3198/14, DStRE 2017,658, rkr).
(2)	Ausnahmen (dh erfasst keine negative Einkünfte): § 32b Abs 1 S 3 EStG und s Rn 33.

Soweit der Grundsatz gilt, sind auch negative Einkünfte aus sog finalen Verlusten einer Betriebsstätte zu berücksichtigen (glA Bernütz/Loll, DStR 2015, 1226).

2. Staaten, mit denen ein DBA besteht

Rn. 116

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Nur wenn ein DBA mit einem ausländischen Staat besteht, kann § 32b Abs 1 Nr 3 EStG nF eingreifen. Eine Übersicht über die zur Zeit geschlossenen DBA mit Fundstellen und Datum des Inkrafttretens enthält BMF v 15.01.2020, BStBl I 2020, 162 (Stand 01.01.2020).

Zur Herausnahme bestimmter Tatbestände bei EU-/EWR-Staaten s Rn 109b, 109c.