Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 32d ... / 2. Tatbestand

Rn. 300

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

§ 32d Abs 2 Nr 3 EStG erfordert zunächst Einkünfte aus KapVerm iSd § 20 Abs 1 Nr 1 oder 2 EStG. Auf andere Einkünfte, etwa Zinsen nach § 20 Abs 1 Nr 7 EStG, ist er bereits seinem Wortlaut nach nicht anwendbar, diese können allerdings dem zwingenden Ausschluss der AbgSt nach § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst b EStG unterliegen (dazu s Rn 190 ff; Überblick bei Weiss, StuB 2016, 852, 854).

Rn. 301

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Zur Ausübung des Wahlrechts nach Buchst a der Regelung ist eine Beteiligung von mindestens 25 % an der KapGes erforderlich. Dabei ist auf das Grund- oder Stammkapital der KapGes abzustellen. Genossenschaften sind dem eindeutigen Wortlaut nach nicht von der Regelung umfasst.

Rn. 302

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KapGes iSd Vorschrift kann eine inländische GmbH, AG, SE oder KGaA (bzgl ihres kapitalistischen Teils; Farwick, StuB 2022, 656, 658; ansonsten § 15 Abs 1 S 1 Nr 3 EStG; s § 15 Rn 116ff (Bitz)) sein. Ausländische Rechtsträger sind ebenfalls erfasst, da das Gesetz insoweit keine Unterscheidung trifft. Allerdings ist ein Rechtsformvergleich nach den Kriterien des "LLC-Erlasses" (BMF vom 19.03.2004, BStBl I 2004, 411; BFH vom 18.05.2021, I B 76/20, BFH/NV 2021, 1491 (AdV)) erforderlich.

Rn. 303

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Die Beteiligung kann kraft gesetzlicher Anordnung in § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 EStG

Zitat

"unmittelbar oder mittelbar"

sein. Eine ausschließlich mittelbare Beteiligung wird dabei praktisch nicht vorkommen, da die in § 32d Abs 2 Nr 3 EStG erfassten KapErtr nur durch den Anteilseigner (§ 20 Abs 5 EStG) erzielt werden können (s zu einer Ketten-vGA FG München vom 15.06.2016, 9 K 190/16, EFG 2016, 1503; nachgehend BFH vom 14.05.2019, VIII R 20/16, BStBl II 2019, 586; Weiss, GmbHR 2016, 1053).

Allerdings erlaubt die gesetzliche Formulierung eine Zusammenrechnung von unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen zur Erreichung der Beteiligungsschwelle. Dabei ist eine Multiplikation der jeweiligen Beteiligungsquoten zur Ermittlung mittelbarer Beteiligungen geboten. Eine abweichende Bemessung hätte gesetzlich angeordnet werden müssen (wie etwa in § 14 Abs 1 S 1 Nr 1 S 2 KStG).

Rn. 304

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Die Beteiligung muss in dem vom Gesetz geforderten Umfang

Zitat

"im Veranlagungszeitraum, für den der Antrag erstmals gestellt wird"

bestehen. Dabei lässt es die FinVerw genügen, dass "die notwendige Beteiligungsquote zu irgendeinem Zeitpunkt in dem VZ, für den der Antrag erstmals gestellt wird, vorliegt" (AbgSt-E BMF BStBl I 2022, 742 Tz 139). Erforderlich ist, dass zu irgendeinem Zeitpunkt jedenfalls wirtschaftliches Eigentum (§ 39 Abs 2 Nr 1 AO; Levedag in Schmidt, § 32d EStG Rz 18 (42. Aufl 2023)) an einer Beteiligung, die die für § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 EStG erforderliche Quote erfüllt, vorhanden ist. Zum Abzug vorweggenommener WK kann es mithin nicht kommen (FG BBg vom 3.05.2021, 7 K 7191/19, EFG 2021, 1797).

Rn. 305–309

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vorläufig frei