Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 32d ... / 4. Erweiterung auf weitere Kapitalüberlassungen

Rn. 271

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

Die Überlassung von Kapital an einen Betrieb des Gläubigers nach S 1 des § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c EStG kann nach S 2 ersetzt werden durch eine Überlassung an

• eine dem Gläubiger der KapErtr nahe stehende Person (§ 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c Doppelbuchst aa EStG) oder
• an eine PersGes, bei der der Gläubiger der KapErtr oder eine diesem nahe stehende Person als Mitunternehmer beteiligt ist (§ 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c Doppelbuchst bb EStG) oder
• an eine KapGes oder Genossenschaft, an der der Gläubiger der KapErtr oder eine diesem nahe stehende Person zu mindestens 10 % beteiligt ist (§ 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c Doppelbuchst cc EStG).

Ersetzt wird durch die Regelung des S 2 ausschließlich das Merkmal der "Kapitalüberlassung" an den Gläubiger aus S 1. Alle weiteren Tatbestandsmerkmale des S 1 des § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c EStG müssen zusätzlich erfüllt werden ("Rechtsgrundverweisung"; so auch Oellerich in Bordewin/Brandt, § 32d EStG Rz 85 (03/2017)).

Rn. 272

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

Voraussetzung ist nach § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c S 2 EStG letzter Hs, dass der Dritte auf den Gläubiger oder eine diesem nahestehende Person zurückgreifen kann.

Rn. 273

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

Die erste Alt des S 2 des § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c EStG setzt eine dem Gläubiger nahe stehende Person voraus. Für den Begriff des "Nahestehens" hat der BFH in seiner Rspr zu § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst a EStG Kriterien entwickelt, die hier entsprechend gelten (s Rn 172ff). Auch bei dieser Alternative kann sich nach S 6 eine Schädlichkeit ergeben, wenn das der nahe stehenden Person überlassene Kapital von dieser zur Erzielung von in S 6 genannten Überschusseinkünften genutzt wird.

Rn. 274

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

In der zweiten Alt des S 2 des § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c EStG wird das Kapital überlassen an eine PersGes, bei der der Gläubiger oder eine diesem nahe stehende Person (zum Begriff s Rn 172ff) als Mitunternehmer beteiligt ist. Die Beteiligungsquoten des Gläubigers bzw der nahe stehenden Person spielen insoweit keine Rolle.

Allerdings ist die Stellung als Mitunternehmer erforderlich (zum Begriff ausführlich s § 15 Rn 14ff (Bitz); BFH vom 03.11.2015, VIII R 63/13, BStBl II 2016, 383). Damit scheiden vermögensverwaltende, nicht fiktiv gewerbliche PersGes (§ 15 Abs 3 EStG; Betriebsaufspaltung; s § 15 Rn 162ff (Bitz)) aus dem Anwendungsbereich der Regelung aus. Für diese bleibt S 6 zu beachten.

Rn. 275

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

Nach dem Gesetzeswortlaut sind sowohl inländische als auch ausländische PersGes, die als Mitunternehmerschaften qualifizieren, im Anwendungsbereich der Regelung (Oellerich in Bordewin/Brandt, § 32d EStG Rz 86 (03/2017)).

Rn. 276

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

In der dritten Alt des S 2 des § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst c EStG wird das Kapital überlassen an eine KapGes oder Genossenschaft, an der der Gläubiger oder eine diesem nahe stehende Person zu mindestens 10 % beteiligt ist. Der Begriff der KapGes bzw Genossenschaft sollte entsprechend der Ausführungen zu § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst b EStG zu verstehen sein (dazu oben s Rn 195f), ebenso wie die Messung der Beteiligungsquote der Höhe und dem zeitlichen Bezug nach (dazu s Rn 197ff).

Rn. 277–279

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

vorläufig frei