Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 63 ... / A. Kinder iSd § 32 Abs 1 EStG (§ 63 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG)

Rn. 30

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Berücksichtigungsfähig sind die Kinder iSd § 32 Abs 1 EStG. Das sind die im ersten Grad mit dem Berechtigten verwandten Kinder (§ 32 Abs 1 Nr 1 EStG), also die leiblichen und die adoptierten Kinder, wobei unerheblich ist, ob die Eltern miteinander verheiratet, voneinander getrennt oder geschieden sind, BFH vom 02.02.2022, III R 7/20, BFH/NV 2022, 19; BFH vom 27.07.2017, III R 17/16, BFH/NV 2018, 201 (ausführlich dazu s § 32 Rn 190ff (Pust)). Kinder des mit dem StPfl in nicht ehelicher Lebensgemeinschaft lebenden leiblichen Elternteils zählen hingegen nicht zu den mit dem Berechtigten verwandten Kindern, BFH vom 25.04.2018, III R 24/17, BStBl II 2018, 721. Ferner sind die Pflegekinder iSd § 32 Abs 1 Nr 2 EStG berücksichtigungsfähig, ausführlich dazu s § 32 Rn 210ff (Pust)). Ein Pflegekind wird nicht bereits ab dem Monat der Geburt, sondern erst ab dem Monat der Haushaltsaufnahme kindergeldrechtlich berücksichtigt, aA FG SAnh vom 02.02.2023, 4 K 848/21 (Rev BFH III R 5/23).

Nimmt eine Pflegeperson bis zu sechs Kinder in ihren Haushalt auf, ist davon auszugehen, dass die Haushaltsaufnahme nicht zu Erwerbszwecken erfolgt. Hat die Pflegeperson hingegen mehr als sechs Kinder in ihren Haushalt aufgenommen, spricht eine Vermutung dafür, dass es sich um sog Kostkinder handelt, die bei der Pflegeperson nicht als Pflegekinder berücksichtigungsfähig sind (R 32.2 Abs 1 EStR 2012; A 11.3 Abs 6 S 3 DA-KG 2023).

Die Aufnahme einer volljährigen behinderten Person in den Haushalt und die Sorge für diese Person begründet nur unter engen Voraussetzungen und bei Vorliegen besonderer Umstände ein Pflegekindverhältnis, BFH vom 09.02.2012, III R 15/09, BStBl II 2012, 739. Ein Pflegekindverhältnis ist in diesem Fall nur dann gegeben, wenn es sich bei der volljährigem behinderten Person um einen Menschen mit schwerer geistiger oder seelischer Behinderung handelt, der in seiner geistigen Entwicklung einem Kind gleichsteht, die Wohn- und Lebensverhältnisse der behinderten Person den Verhältnissen leiblicher Kinder vergleichbar sind und eine Zugehörigkeit der behinderten Person zur Familie widerspiegeln; zudem muss ein dem Eltern-Kind-Verhältnis vergleichbares Erziehungsverhältnis bestehen, vgl A 11.3 Abs 3 S 3, S 4 DA-KG 2023. Eine umfangreiche Überwachung, Anweisung und Unterstützung einer geistig behinderten oder seelisch kranken Person reichen allein nicht aus, um ein familienähnliches Band zu begründen, BFH vom 17.03.2020, III R 9/19, BFH/NV 2021, 4.

Rn. 31

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Ein angenommenes minderjähriges Kind ist mit dem Berechtigten im ersten Grad verwandt (vgl

§ 32 Abs 1 Nr 1 EStG). Die Annahme wird vom Familiengericht ausgesprochen und durch Zustellung des Annahmebeschlusses an die annehmende Person rechtswirksam (§ 197 Abs 2 FamFG), A 10.2 Abs 1 DA-KG 2023).

Wird ein Volljähriger als Kind angenommen, gilt dieser als im ersten Grad mit dem Annehmenden verwandt. Das Verwandtschaftsverhältnis mit den leiblichen Eltern erlischt jedoch nur dann, wenn das Vormundschaftsgericht der Annahme die Wirkung einer Volladoption beigelegt hat (§ 1772 BGB). Ist dies nicht der Fall, kann das adoptierte volljährige Kind bei seinen leiblichen Eltern noch als Zählkind berücksichtigungsfähig sein (vgl dazu A 10.2 Abs 2 S 3 DA-KG 2022). Da § 63 Abs 1 S 2 EStG die Konkurrenzregelung des § 32 Abs 2 EStG nicht in Bezug nimmt, muss das fragliche Kind bei den leiblichen Eltern als Zählkind und bei den Adoptiveltern als Zahlkind berücksichtigt werden.

Rn. 32

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Nach A 10.2 Abs 4 DA-KG 2023 sind bei einer Annahme als Kind, die im Ausland wirksam zustande gekommen ist, die territorialen Voraussetzungen des § 63 Abs 1 S 6 EStG zu beachten (vgl A 23.1 Abs 2 S 5–7 DA-KG 2023). Eine ausländische Adoptionsentscheidung muss von einem deutschen Familiengericht anerkannt oder durch eine Bescheinigung nach Art 23 des Haager Übereinkommens vom 29.05.1993 (BGBl II 2001, 1035), die zur Anerkennung der Auslandsadoption kraft Gesetzes führt (§ 1 Abs 2 AdWirkG), nachgewiesen werden. Bis zur gerichtlichen Anerkennung kann die ausländische Adoptionsentscheidung unter den Voraussetzungen von § 7 AdWirkG iVm §§ 2d AdVermiG, 109 Abs1 FamFG vorläufig anerkannt werden. Sofern die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung als Pflegekind vorliegen (vgl A 11 DA-KG 2023), kann eine Prüfung der vorläufigen Anerkennung unterbleiben.

Rn. 33

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Vermisste Kinder sind nach A 7 Abs 3 S 1 DA-KG 2023 bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen. Von einem Elternteil ins Ausland entführte Kinder werden nach A 7 Abs 3 S 2 DA-KG 2023 nur berücksichtigt, wenn sie die territorialen Voraussetzungen des § 63 Abs 1 S 6 EStG erfüllen.

Rn. 34–39

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vorläufig frei