Rechtliche Due Diligence bei Mittelstandstransaktionen ( ... / II. Zur Due Diligence

Due Diligence bedeutet "gebotene Sorgfalt". Zu verstehen ist unter einer Due Diligence-Prüfung die für die jeweilige Transaktion angemessene, notwendige und erforderliche Prüfung des Zielunternehmens und von dessen Geschäftsbetrieb. Zu unterscheiden ist zwischen

• der Käufer Due Diligence und
• der Verkäufer Due Diligence.

1. Gegenstand der Due Diligence

Die Due Diligence umfasst regelmäßig folgende Bereiche:

• die rechtliche Prüfung (Legal Due Diligence; umfasst bei Mittelstandstransaktionen in der Regel vor allem gesellschaftsrechtliche Verhältnisse, Finanzierungsverträge, wesentliche kommerzielle Verträge mit den wichtigsten Kunden und Lieferanten sowie Rahmenverträge, arbeitsrechtliche Verhältnisse, geistiges Eigentum und IT, Immobilienrecht [Grundstückseigentum oder Miet-/Pachtverträge] sowie allgemeine rechtliche Risiken wie z.B. Rechtstreitigkeiten)
• die betriebswirtschaftliche Prüfung (Financial Due Diligence)
• die steuerliche Prüfung (Tax Due Diligence)
• die Prüfung von Marktumfeld und Positionierung (Commercial Due Diligence)
• die technische Prüfung (inkl. IT-Prüfung, Technical Due Diligence)
• die regulatorische Prüfung (inkl. ESG-Prüfung^[1], Compliance Due Diligence)
• die umweltbezogene Prüfung (Environmental Due Diligence).

[1] S. dazu die Ausführungen unter IV 2.

2. Umfang, Tiefe, einschlägige Prüfungsgegenstände

Der Umfang, die Tiefe sowie einschlägige Prüfungsgegenstände (Scope) sind mannigfaltig und hängen maßgeblich ab von

• dem Transaktionsvolumen,
• der Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens, aber auch
• der Notwendigkeit einer Akquisitionsfinanzierung (Prüfung des Due Diligence-Berichts durch die Bank),
• der möglichen Einschaltung einer W & I-Versicherung (Warranty und Indemnity-Versicherung) (Prüfung des Due Diligence-Berichts durch Broker und Versicherer) oder
• der Käuferkonstellation (Alleingesellschafter-Geschäftsführer vs. angestellte Geschäftsführung).

Beraterhinweis Der Scope sollte vor Beginn der Prüfung zwischen Käufer und Berater

• ausdrücklich besprochen und
• schriftlich festgehalten

werden. Regelmäßig entwickelt sich der Scope i.R.d. Prüfung indes dynamisch und wird angepasst. Auch bei solchen Anpassungen ist es hilfreich, diese schriftlich festzuhalten, um das gemeinsame Verständnis und den entstehenden Aufwand zu dokumentieren.

3. Käufer Due Diligence

Die Due Diligence-Prüfung des Käufers soll es dessen Entscheidungsträgern ermöglichen, im Rahmen einer Risiko- und Chancen-Analyse zu bestimmen, ob die Transaktion als solche verfolgt werden soll und – falls diese Frage positiv beantwortet wird – in welchem Rahmen dies erfolgen soll.

Ziel des Käufers i.R.d. Käufer Due Diligence ist es regelmäßig, zu ermitteln,

• welcher Kaufpreis eine angemessene Gegenleistung für das Zielunternehmen ist;
• welche Transaktionsstruktur optimal ist;
• welche Risiken bestehen im Zielunternehmen und im Zusammenhang mit der angestrebten Transaktion und wie mit diesen in der Transaktionsdokumentation (Kaufpreis(-komponenten), Vollzugsbedingungen, Freistellungen, Verjährung, Haftungshöchstbeträge) umzugehen ist;
• welche Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Zielunternehmen und welche Maßnahmen im Zeitraum nach Vollzug der Transaktion (Post Closing Integration) zu veranlassen sind sowie
• eine Dokumentation über die i.R.d. der Due Diligence offengelegten und geprüften Sachverhalte und über die i.R.d. Due Diligence-Prüfung üblichen Fragerunden ("Questions & Answers"(Q&A)-Prozess) vom Verkäufer bzw. dessen Beratern erhaltenen Antworten zu schaffen, um im Schadensfalle aus dem Unternehmenskaufvertrag gegen den Verkäufer vorgehen zu können (Garantieverletzungen, Arglist).

Arbeitsprodukt der Käufer Due Diligence ist üblicherweise

• entweder ein Full Scope Due Diligence-Report
• oder ein Red Flag Due Diligence-Report.

Der umfassende Full Scope-Report enthält eine vollständige Beschreibung der rechtlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft und ist daher sehr umfangreich.

Der Red Flag-Report enthält nur wesentliche Findings sowie allenfalls eine kurze Darstellung der allgemeinen Unternehmensdaten und hat sich – insbesondere bei Mittelstandstransaktionen – als Marktstandard etabliert. Der Käufer wird regelmäßig versuchen, die im Report dargestellten Erkenntnisse aus der Due Diligence-Prüfung in die Transaktionsdokumentation einfließen zu lassen. Auch wird der Käufer den Report etwaig finanzierenden Banken sowie W & I-Versicherern zur Verfügung stellen.

4. Verkäufer Due Diligence

Bei größeren Transaktionen – und insbesondere in Bieterverfahren – werden regelmäßig auch Verkäufer Due Diligence-Prüfungen (Vendor Due Diligence) durchgeführt.

Ziel des Verkäufers i.R.d. Vendor Due Diligence ist regelmäßig,

• die Vorbereitung für die Durchführung eines zügigen und professionellen Transaktionsprozesses (insb. Teamaufstellung, Einrichtung des Datenraums, Vorbereitung auf Käuferfragen i.R.d. Q&A-Prozesses),
• die Ermittlung und idealiter Behebung von Haftungsrisiken und operativen Defiziten zur Vermeidung von Kaufpreisreduzierungen – und somit Maximierung des Verkaufserlöses,
• die Ermittlung und Herstellung der optimalen Verkaufsstruktur,
• die Vorbereitung der Verhandlung der Transaktionsdokumentation ...