Schell, SGB IX § 164 Pflichten des Arbeitgebers und Rech ... / 2.2.2 Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderteneigenschaft

Rz. 24a

Die aktuelle Rechtslage zum Fragerecht richtet sich in diesen Fällen nach den Vorschriften des neugefassten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) und des AGG.

Nach dem seit 1.9.2009 geltenden § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Beschäftigte i. S. dieser Vorschrift sind auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis (§ 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG). Der Arbeitgeber darf daher von einer Bewerberin oder einem Bewerber Auskunft über persönliche und sachliche Verhältnisse nur verlangen, soweit deren Kenntnis erforderlich ist, um die Eignung der Bewerberin oder des Bewerbers für die vorgesehene Tätigkeit (gemäß dem Anforderungsprofil) festzustellen (Fragerecht). Das Fragerecht des Arbeitgebers wird bei sensiblen Daten wie z. B. der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft darüber hinaus durch die arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbote begrenzt, die sich u. a. aus dem AGG ergeben (vgl. dazu Bericht des Innenausschusses des Deutschen Bundestages v. 1.7.2009, BT-Drs. 16/13657 S. 35).

Rz. 24b

Das AGG verbietet eine Benachteiligung wegen einer Behinderung (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG). Unter Geltung des AGG muss daher die allgemeine Frage nach Vorliegen einer Behinderung oder Schwerbehinderung als unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers aufgefasst werden, es sei denn, sie ist nach § 8 Abs. 1 oder § 5 AGG gerechtfertigt. So darf der Arbeitgeber nach dem Vorliegen einer bestimmten körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder der seelischen Gesundheit fragen, soweit diese Eigenschaften eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die auszuübende Tätigkeit sind (§ 8 Abs. 1 AGG). Darüber hinaus kann bei Bewerberinnen und Bewerbern die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft zulässig sein, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, für die Betroffenen bestehende Nachteile tatsächlicher oder struktureller Art z. B. durch eine bevorzugte Einstellung einer schwerbehinderten Bewerberin oder eines schwerbehinderten Bewerbers auszugleichen (§ 5 AGG).

Rz. 24c

Ein pauschales und generelles Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung kann jedoch – so das Arbeitsgericht Berlin in einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung v. 7.10.2008 (8 Ca 12611/08) – unter der Geltung der §§ 1, 7 AGG nicht mehr anerkannt werden.