Rz. 38
Der Mangel in der Vertretung muss schlüssig gerügt werden.[1]
Rügeberechtigt ist allein der nicht vertretene Beteiligte.[2] Das Gebot einer ordnungsmäßigen Vertretung dient nur dem Schutz der zu vertretenden Partei. Der vertretene Prozessgegner ist durch den Mangel in der Vertretung der anderen Partei nicht beschwert. Durch die gesetzliche Forderung nach einer ordnungsgemäßen Vertretung wird lediglich der Schutz der zu vertretenden Partei, nicht aber des Gegners bezweckt.
Entscheidet das FG ohne mündliche Verhandlung, obwohl nur eine Partei auf die mündliche Verhandlung verzichtet hat, liegt neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs[3] auch ein Vertretungsmangel i. S. v. § 119 Nr. 4 FGO vor.[4] Den Verfahrensverstoß kann auch der Beteiligte, der den Verzicht erklärt hat, rügen. Denn er konnte, solange nicht auch der andere Beteiligte den Verzicht erklärt hat, nicht mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung rechnen.[5]
Der Verfahrensverstoß muss schlüssig dargelegt werden.[6] Die zur Begründung vorgetragenen Tatsachen müssen – ihre Richtigkeit unterstellt – lückenlos den Mangel der Vertretung ergeben.[7] Nicht erforderlich ist die Darlegung dessen, was bei ordnungsgemäßer Vertretung vorgetragen worden wäre. Die Rüge, das FG habe die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung unmöglich gemacht, ist unschlüssig, wenn sich aus dem Protokoll ergibt, dass ausreichend Gelegenheit zum Sachvortrag und zur Antragstellung bestand.[8]
Die Rüge, der Beteiligte sei wegen mangelnder Prozessfähigkeit nicht vorschriftsgerecht vertreten gewesen, ist grundsätzlich durch ein ärztliches Attest zu belegen oder glaubhaft zu machen.[9] Wird die Prozessunfähigkeit, die bereits im finanzgerichtlichen Verfahren vorlag, erst im Revisionsverfahren festgestellt, ist die Sache an das FG zurückzuverweisen.[10]
Nicht ausreichend ist die bloße Behauptung, die Ladung sei an eine unzutreffende Adresse zugestellt worden, wenn sie der Kläger gleichwohl tatsächlich erhalten hat.[11] Wird geltend gemacht, entgegen der Zustellungsurkunde keine Kenntnis von der Ladung erhalten zu haben, ist ein anderer Geschehensablauf substanziiert darzulegen und zu beweisen.[12] Ein Mangel in der Vertretung ist nicht schlüssig gerügt, wenn ein Prozessbevollmächtigter, der im Verfahren vor dem FG eine Vollmachtsurkunde vorgelegt hatte, die weder den Namen des Bevollmächtigten noch den Gegenstand des Rechtsstreits erkennen ließ, geltend macht, das FG habe aufgrund der Umstände des Falls, insbesondere mehrfachen Schriftwechsels, trotzdem sehr wohl gewusst, wem Prozessvollmacht erteilt worden war.[13] Der Verfahrensmangel ist nicht ordnungsgemäß gerügt, wenn vorgetragen wird, das FG hätte nicht in Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen Prozessbevollmächtigten verhandeln und entscheiden dürfen, sondern durch Versäumnisurteil erkennen müssen. Da die FGO kein Versäumnisurteil kennt, kann insoweit kein Mangel vorliegen.[14]
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