Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 122 Bekanntgabe des Verwaltungsakts / 3.1.2 Zugangsfiktion

Rz. 161

Ist der Zeitpunkt der Aufgabe zur Post bewiesen (zu den Nachweisanforderungen vgl. Rz. 164ff.), begründet § 122 Abs. 2 AO die gesetzliche Vermutung, dass dem Beteiligten der Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post bekannt gegeben ist. Aufgabetag ist nicht das Datum des Poststempels, sondern der Tag der Einlieferung bei der Post; bei Einwurf in einen Briefkasten ist der Zeitpunkt der Leerung entscheidend.

Die Drei-Tage-Frist gilt auch, wenn der Adressat nicht am Ort der Behörde wohnt. Die Vermutung des Abs. 2 greift auch ein, wenn das Schriftstück tatsächlich zu einem früheren Zeitpunkt angekommen ist.^[1] Die Drei-Tage-Frist gilt auch, wenn der Empfänger ein Postschließfach unterhält^[2], da auch dann die Sendung in seinen Machtbereich gelangt ist.^[3] Zu den Fällen eines Postnachsendeauftrags vgl. Rz. 188.

Rz. 162

Fällt das Ende des Drei-Tages-Zeitraums auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist erst mit Ablauf der nächstfolgenden Werktags. Dies ergibt sich als Rechtsfolge aus § 108 Abs. 3 AO, der auch für § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO gilt.^[4] Die die Anwendung des § 108 Abs. 3 AO ablehnende Rechtsprechung^[5] ist hinfällig. Wird daher ein Verwaltungsakt an einem Mittwoch zur Post gegeben, beginnt der Lauf der Rechtsbehelfsfrist erst am folgenden Montag (soweit dieser Tag kein Feiertag ist) zu laufen.^[6]

Daher endet die Drei-Tage-Frist nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erst am nächsten Werktag, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag, Feiertag oder Samstag ist. Es kommt hierfür nur darauf an, was für ein Tag der letzte Tag (d. h. der dritte Tag) ist; nicht maßgebend ist, ob die beiden davorliegenden Tage Samstag, Sonn- oder Feiertage sind. Die Frist verlängert sich also auch dann auf den nächsten Werktag, wenn die beiden ersten Tage der Frist Arbeitstage sind, an denen die Post zugehen könnte. Maßgebend für die Frage, ob das Ende der Drei-Tage-Frist auf einen Werktag oder einen Feiertag fällt, sind die Feiertage beim Empfänger.^[7]

Rz. 163

Sind einer oder mehrere Tage der Drei-Tage-Frist Feiertage, gilt die Bekanntgabevermutung nur dann nicht, wenn ausgeschlossen ist, dass die Sendung an einem der drei Tage bekannt gegeben worden ist, also wenn alle drei Tage Feiertage waren.^[8] Ist der letzte Tag ein Werktag, greift die Bekanntgabevermutung ein, auch wenn das Büro des Empfängers an diesem Tag nicht besetzt war; das gilt auch dann, wenn der Empfänger mit der Post vereinbart hatte, an diesem Tag keine Post zuzustellen.^[9] Es genügt dann auch nicht, wenn der Eingangsstempel des Empfängers den Folgetag als den der tatsächlichen Empfangnahme ausweist.^[10]

M. E. ist diese Rspr. bedenklich, da es in diesen Fällen als ausgeschlossen betrachtet werden kann, dass die Sendung innerhalb der Drei-Tage-Frist den Empfänger erreicht hat. In diesen Fällen sollte daher die Finanzbehörde die volle Beweislast treffen, wenn sie den Zugang innerhalb dieser Frist geltend macht. Die Vermutung wäre dann so zu verstehen, dass die Bekanntgabe als am nächsten Werktag erfolgt gilt.

Ist die Sendung nicht innerhalb der Drei-Tage-Frist beim Empfänger angekommen, liegt das aber an vom Empfänger zu vertretenden Gründen (vgl. dazu Rz. 13f.), ist die Sendung mit Ablauf der drei Tage bekannt gegeben.^[11]

[1] BFH v. 13.12.2000, X R 96/98, BStBl II 2001, 274, BFH/NV 2001, 664; BFH v. 26.2.2002, X R 44/00, BFH/NV 2002, 1409; vgl. Rz. 133.

[2] BFH v. 14.10.2003, IX R 68/98, BStBl II 2003, 898; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 122 AO Rz. 55.

[3] FG Hamburg v. 30.3.1981, VI 12/81, EFG 1981, 488; FG Nürnberg v. 8.3.1983, V 431/82, EFG 1983, 434.

[4] BFH v. 14.10.2003, IX R 68/98, BStBl II 2003, 898: AEAO zu § 108 Nr. 2.

[5] Z. B. BFH v. 5.3.1986, II R 5/84, BStBl II 1986, 462.

[6] Zu den praktischen Folgerungen vgl. auch Lehr, DStR 2003, 2154; Apitz, StBp 2004, 259.

[7] OFD Karlsruhe v. 27.5.2004, S 0284 A – St 412, DStR 2004, 1835; Saradjuk/Pump, DStR 2015, 1788f.

[8] BFH v. 26.6.1996, X R 97/95, BFH/NV 1997, 90; BFH v. 17.6.1997, IX R 79/95, BFH/NV 1997, 828.

[9] BFH v. 9.12.1999, III R 37/97, BStBl II 2000, 175; a. A. FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 21.1.1997, I 131/95, EFG 1997, 847.

[10] BFH v. 17.6.1997, IX R 79/95, BFH/NV 1997, 828.

[11] BFH v. 9.12.1999, III R 37/97, BStBl II 2000, 175, BFH/NV 2000, 626.