Stiller Gesellschafter mit Sitz in den USA: keine Hinzur ... / Einspruch

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen den o. g. Bescheid vom …………… ein.

Begründung:

An der Steuerpflichtigen, X GmbH, ist der U als stiller Gesellschafter beteiligt. Zudem hält U alle Anteile an der X GmbH. U ist in den USA ansässig. Gemäß dem Vertrag vom xx.xx.xxxx, mit dem eine stille Gesellschaft zwischen der Steuerpflichtigen und U errichtet wurde, handelt es sich eindeutig um eine typisch stille Beteiligung.

Im Streitjahr betrug der Gewinnanteil der U aus der stillen Beteiligung xxxxxxx EUR. Dieser Betrag ist nicht dem Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 3 GewStG a.F. hinzuzurechnen. Denn die gewerbesteuerliche Hinzurechnungsregelung verletzt die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV, in deren Schutzbereich auch Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittstaaten fallen. Die Bestandsschutzregelung nach Art. 64 Abs. 1 AEUV steht dem nicht entgegen, auch wenn die Hinzurechnungsregelung bereits zum 31.12.1993 bestanden hat und seitdem nicht grundlegend geändert wurde, da die stille Gesellschaft keine Direktinvestition i. S. der Bestandsschutzregelung darstellt. Für eine Direktinvestition wäre nach dem Verständnis des EuGH neben der qualifizierten Beteiligung die Teilhabe an der Verwaltung und Kontrolle der Gesellschaft erforderlich, was im Falle der hier vorliegenden stillen Beteiligung nicht der Fall ist (EuGH, Urteil v. 26.2.2019, C-135/17). Unerheblich ist insoweit, dass U zudem an der Steuerpflichtigen beteiligt ist und in der Rolle des Anteilseigners ggf. weitere Rechte hat. Denn die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 3 GewStG a. F. bezieht sich auf die stille Beteiligung, so dass auch nur diese hinsichtlich der Prüfung der Bestandsschutzregelung heranzuziehen ist.

Zudem ist eine Nichtanwendung des § 8 Nr. 3 GewStG a. F. nach dem Freundschaftsvertrag zwischen Deutschland und den USA vom 29.10.1954 geboten. Dessen Anwendung ist nicht durch das DBA-USA 1989 ausgeschlossen, wie aus dem Protokoll zum DBA hervorgeht. § 8 Nr. 3 GewStG a. F. verstößt jedenfalls gegen die im Freundschaftsvertrag geregelte Inländergleichbehandlung. Durch die Regelung wird einem in den USA ansässigen stillen Gesellschafter die Gewährung einer Einlage als stiller Gesellschafter gegenüber einem Inländer erschwert. Ergänzend wird noch angefügt, dass § 8 Nr. 3 GewStG a. F. gegen die Nicht-Diskriminierungsregeln nach dem WTO-Übereinkommen und zudem gegen Art. 7 DBA-USA 1989 verstößt, da ertragsteuerlich die Einkünfte aus einer stillen Gesellschaft Dividenden gleichgestellt werden, gewerbesteuerlich aber hier abweichend vorgegangen wird. Durch die Anwendung des § 8 Nr. 3 GewStG a. F. erfolgt eine Belastung mit Gewerbesteuer sowohl bei der Steuerpflichtigen in Deutschland als auch – ggf. mit einer vergleichbaren Steuer – auf Ebene des U in den USA.

Ich beantrage deshalb, den angefochtenen Bescheid dahingehend zu ändern, dass der Gewerbeertrag nicht um den Gewinnanteil des stillen Gesellschafters erhöht und somit ausgehend von einem Gewerbeertrag von xxxxxx EUR der Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von xxxxx EUR festgesetzt wird.

Beim BFH ist wegen dieser Rechtsfrage ein Verfahren unter dem Aktenzeichen I R 33/21 anhängig.

Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Verfahren beantrage ich zudem, das Einspruchsverfahren nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen zu lassen.

Der strittige Bescheid ist im Übrigen insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangen.

Mit freundlichen Grüßen