Mitteilungspflichtig ist jede Gestaltung, von der ein verständiger Dritter unter Berücksichtigung aller wesentlichen Fakten und Umstände vernünftigerweise erwarten kann, dass der Hauptvorteil oder einer der Hauptvorteile die Erlangung eines steuerlichen Vorteils ist, § 138l Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AO-E.

Ein steuerlicher Vorteil liegt vor, wenn durch die Steuergestaltung

  • Steuern erstattet werden sollen,
  • Steuervergütungen gewährt oder erhöht,
  • Steueransprüche entfallen oder verringert,
  • die Entstehung von Steueransprüchen verhindert oder
  • in andere Besteuerungszeiträume oder auf andere Besteuerungszeitpunkte verschoben werden sollen.

Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ("erwarten kann") ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, ob der steuerliche Vorteil letztlich auch eintritt. Es genügt, dass die Erlangung eines steuerlichen Vorteils beabsichtigt ist (BT-Drucks. 20/8628, 161).

Der Mitteilungspflichtige kann das Gegenteil nachweisen, indem er zwingende außersteuerliche (insb. wirtschaftliche) Gründe für die konkrete Strukturierung einer Transaktion darlegt, so dass steuerliche Vorteile dadurch in den Hintergrund rücken. Anders als bei § 42 Abs. 2 Satz 2 AO reicht es nicht aus, lediglich beachtliche außersteuerliche Gründe nachzuweisen (für grenzüberschreitende Steuergestaltungen s. BT-Drucks. 19/14685, 29).

Beraterhinweis Es ist ausreichend, dass aus Sicht eines verständigen Dritten einer von mehreren Hauptvorteilen in der Erlangung eines Steuervorteils liegt. Daher wird der Gegenbeweis oftmals nur schwer zu führen sein. Letztlich dürfte die Abgrenzung nur in qualitativer Hinsicht erfolgen können.

Das BMF ist gem. § 138l Abs. 2 Satz 3 AO-E ermächtigt, bestimmte Fallgruppen, die den Tatbestand der mitteilungspflichtigen Steuergestaltung grundsätzlich erfüllen (BT-Drucks. 20/8628, 161), von der Mitteilungspflicht auszunehmen (sog. Whitelist).

Diese sog. Whitelist wurde bislang nicht veröffentlicht. Es erscheint jedoch nicht unwahrscheinlich, dass sie sich weitgehend mit der Whitelist für grenzüberschreitende Steuergestaltungen decken wird (vgl. BMF v. 29.3.2021 – IV A 3 - S 0304/19/10006:010/IV B 1 - S 1317/19/10058 :011 – DOK 2021/0289747, Anlage, S. 70 [im Folgenden: BMF v. 29.3.2021]; s. dazu Guerra, ErbStB 2021, 219).

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