Letztwilligen Verfügungen werden häufig zur erbschaftsteuerlichen Optimierung eingesetzt. Das sog. Supervermächtnis oder Zuwendung von Privatvermögen an eine andere Person als den designierten Unternehmensnachfolger sind bekannte steuerlich motivierte Klauseln.
Ob der Gesetzgeber bereits die Errichtung einer letztwilligen Verfügung oder erst deren Rechtsfolgen im Todesfall der Mitteilungspflicht unterwerfen möchte, ergibt sich weder eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung. Gemäß § 138l Abs. 5 Nr. 2 lit. a AO-E besteht eine Mitteilungspflicht nur, wenn die Gestaltung zum Gegenstand hat, dass "durch Erwerb von Todes wegen [...] Vermögen übertragen wird, dessen Wert [...] voraussichtlich mindestens 4.000.000 Euro betragen wird."
Die Annahme einer Mitteilungspflicht für die Errichtung einer letztwilligen Verfügung widerstrebt nicht nur, weil eine solche bis zum Zeitpunkt des Todes mehrfach grundlegend geändert werden kann und daher naturgemäß bis dahin keinerlei Rechtsfolgen auslöst. Der Erblasser hat darüber hinaus ein berechtigtes und vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse, seinen letzten Willen bis zu seinem Tod geheim zu halten. Folglich kann er nicht gezwungen sein, seinen letzten Willen dem BZSt zu offenbaren.
Weiterhin steht zu bedenken, dass der Erblasser in diesem Fall verpflichtet wäre, die vom BZSt mitgeteilte Referenznummer in seiner Einkommensteuererklärung anzugeben. Bei verheirateten Paaren, die zusammen veranlagt werden, kann nicht immer zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass jeder Ehegatte den anderen über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung in Kenntnis setzen möchte.
Es erscheint jedoch zweifelhaft, dass der Gesetzgeber erst mit Eintritt des Todes über die gewählte Steuergestaltung informiert werden möchte, denn sonst hätte er Spezialregelungen für den Beginn der Zwei-Monats-Frist und den Meldeverpflichteten treffen müssen. Die Frist wäre angesichts der Dauer des Verfahrens zur Testamentseröffnung viel zu kurz, so dass der Erbe im Zweifel überhaupt keine Kenntnis über die Gestaltung hätte. Darüber hinaus ist nicht gesagt, dass der Erbe die Gestaltung überhaupt als solche erkennt, wenn er den Inhalt des Testaments erfährt. Der Intermediär, der in erster Linie zur Meldung verpflichtet ist, hätte im Zweifel keine Kenntnis über den Eintritt des Todes und wäre ggf. – je nach Zeitraum zwischen Errichtung und Tod – selbst nicht mehr am Leben.
Beraterhinweis Der Gesetzgeber scheint daher von einer Mitteilungspflicht für die Errichtung von letztwilligen Verfügungen auszugehen. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig ist, steht zu bezweifeln.