A. Bedeutung der Vorschrift
Tz. 1
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Der Begriff des ständigen Vertreters ist in § 13 AO gesondert geregelt und unabhängig von § 12 AO auszulegen. Insoweit kommt dem ständigen Vertreter eine vergleichbare Funktion zu wie einer Betriebstätte. Maßgeblich für das Vorliegen einer Betriebstätte ist jedoch ausschließlich § 12 AO. Im deutschen innerstaatlichen Recht begründet ein ständiger Vertreter keine inländische Betriebstätte mehr (BFH v. 30.06.2005, III R 76/03, BStBl II 2006, 84). Der ständige Vertreter ist aktuell nur noch von Bedeutung für inländische Einkünfte bei beschränkter Steuerpflicht (§ 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG) und für ausländische Einkünfte bei unbeschränkter Steuerpflicht (§ 34d Nr. 2a EStG). Jedoch schließt die Einschaltung eines inländischen Vertreters die Verpflichtung zum Steuerabzug nicht aus (BFH v. 07.09.2011, I B 157/10, BFHE 235, 215, BFH/NV 2012, 95).
Tz. 2
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In den meisten Doppelbesteuerungsabkommen unterscheidet sich der Begriff des ständigen Vertreters vor allem darin, dass er einen Unterfall der Betriebstätte bildet (Art. 5 Abs. 5 OECD-Musterabkommen).
B. Begriff des ständigen Vertreters
Tz. 3
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Ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt (§ 13 Satz 1 AO). Unter Person sind eine natürliche, eine juristische Person oder auch eine Personenvereinigung zu verstehen. Ohne Bedeutung sind Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder Sitz. Der ständige Vertreter benötigt anders als nach dem Betriebstättenbegriff keine besondere Geschäftseinrichtung (Drüen in Tipke/Kruse, § 13 AO Rz. 1).
Tz. 4
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Erforderlich ist, dass die Person die Geschäfte eines Unternehmens besorgt, d. h. für ein Unternehmen tätig wird. Erforderlich ist, dass der ständige Vertreter anstelle des Unternehmers Handlungen, die in dessen Betrieb fallen, vornimmt und daher von dem Unternehmer verschieden ist. Wird der Unternehmer selbst tätig, ist er nicht ständiger Vertreter (BFH v. 18.12.1990, X R 82/89, BStBl II 1991, 395). Der Begriff des ständigen Vertreters setzt nicht voraus, dass die Person im Namen des Unternehmers handelt, es reicht Handeln für Rechnung des Unternehmers.
Tz. 5
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Der ständige Vertreter muss hinsichtlich der Geschäftsbesorgung den Sachweisungen des Unternehmers unterliegen. Die Weisungsabhängigkeit beschränkt sich auf die Geschäftsbesorgung. Zwischen dem Unternehmer und dem ständigen Vertreter muss kein darüber hinausgehendes Abhängigkeitsverhältnis bestehen. Er kann daher sowohl als angestellter Mitarbeiter als auch als selbstständiger Gewerbetreibender wie z. B. als Handelsvertreter oder Prokurist o. Ä. tätig werden (BFH v. 24.01.1968, I B 125/64, BStBl II 1968, 313; FG Sachsen v. 26.02.2009, 8 K 428/06, juris), selbst wenn die Tätigkeit für den Unternehmer im Rahmen seines eigenen Gewerbebetriebs liegt (BFH v. 28.06.1972, I R 35/70, BStBl II 1972, 785).
Tz. 6
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Die Geschäftsbesorgung durch den Vertreter muss nachhaltig sein. Nachhaltig bedeutet, dass der ständige Vertreter auf eine nicht unwesentliche Dauer planmäßig damit betraut sein muss, anstelle des Unternehmers Handlungen vorzunehmen, die in dessen Betrieb fallen. Eine Dauer von sechs Monaten wird von der h. M. als ausreichend angesehen (Musil in HHSp, § 13 AO Rz. 10; Buciek in Gosch, § 13 AO Rz. 8).
C. Beispiele der Vertretereigenschaft
Tz. 7
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§ 13 Satz 2 AO zählt Beispiele des ständigen Vertreters auf, die nicht abschließend sind. Sie verlangen, anders als die Anwendungsfälle der Betriebstätte nach § 12 Satz 2 AO, dass die Voraussetzungen nach § 13 Satz 1 AO wie Nachhaltigkeit und Weisungsgebundenheit erfüllt sind. Unter § 13 Satz 2 Nr. 2 AO fallen nur die Verwalter sog. Auslieferungslager, nicht aber die Verwalter reiner Ausstellungsräume, sofern sie nicht unter Einsatz der Ausstellung i. S. des § 13 Satz 2 Nr. 1 AO Verträge abschließen, vermitteln, oder Aufträge einholen.