BFH Urteil vom 12.07.2007 - X R 4/04 (veröffentlicht am 19.09.2007) | Steuer Office Basic | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerblicher Grundstückshandel: Bestellung eines Erbbaurechts kein Objekt i.S. der Drei-Objekt-Grenze, Zurechnung von Grundstücksgeschäften einer Personengesellschaft dem nicht mindestens 10 v.H. beteiligten Gesellschafter

Leitsatz (amtlich)

1. Die Bestellung eines Erbbaurechts ist kein Objekt i.S. der Drei-Objekt-Grenze.

2. Die Grundstücksverkäufe einer Personengesellschaft können einem Gesellschafter, dessen Beteiligung nicht mindestens 10 v.H. beträgt und der auch eigene Grundstücke veräußert, jedenfalls dann als Objekte i.S. der Drei-Objekt-Grenze zugerechnet werden, wenn dieser Gesellschafter über eine Generalvollmacht oder aus anderen Gründen die Geschäfte der Grundstücksgesellschaft maßgeblich bestimmt.

3. Bedingen sich die Aktivitäten zweier selbständiger Rechtssubjekte gegenseitig und sind sie derart miteinander verflochten, dass sie nach der Verkehrsanschauung als einheitlich anzusehen sind, können bei der Prüfung der Nachhaltigkeit i.S. von § 15 Abs. 2 EStG die Handlungen des Einen dem Anderen zugerechnet werden.

Normenkette

EStG § 15 Abs. 2

Verfahrensgang

FG Münster (Entscheidung vom 11.12.2002; Aktenzeichen 2 K 4412/98 E, G)

Tatbestand

A. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erwarb im Juni 1989 durch Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren ein mit einem Zweifamilienhaus, Garagen und Lagerhallen bebautes Grundstück sowie weitere unbebaute Grundstücke mit einer Gesamtgröße von 42 332 qm. Hierbei handelt es sich um die im Grundbuch von F, Flur 2 belegenen Grundstücke mit den ursprünglichen Flurstücksbezeichnungen 11, 14 und 275. Das Flurstück 11 hatte eine Gesamtgröße von 25 663 qm und die mitersteigerten Gebäude liegen auf einer Teilfläche dieses Grundstücks. Das Flurstück 14 ist langgestreckt. Das Flurstück 275 ist 16 543 qm groß.

Der Zwangsversteigerung lag ein Gutachten auf den Bewertungsstichtag 26. Juli 1988 zugrunde. Der zu diesem Zeitpunkt geltende Flächennutzungsplan sah für das Flurstück 11 Misch- und Wohnbaufläche, für das Flurstück 14 Wohnbaufläche sowie für das Flurstück 275 Mischbaufläche, landwirtschaftliche Nutzung und Ökologische Wertausweisung III vor.

Bereits am 16. Mai 1984 hatte der Rat der Stadt F beschlossen, für den Bereich, in dem die Grundstücke liegen, zwei Bebauungspläne aufzustellen. Für den Bebauungsplan Nr. 81 hatte im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung noch keine Bürgerbeteiligung stattgefunden. Der weitere Bebauungsplan Nr. 82 stand am Bewertungsstichtag vor der öffentlichen Auslegung.

Der westliche Teil des Flurstücks 11 mit einer Größe von ca. 5 000 qm, auf dem die Errichtung eines Lärmschutzwalles vorgesehen war, wurde durch den Bebauungsplan Nr. 81 erfasst. Der übrige Teil des Flurstücks 11 lag im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 82, der für diese Fläche Wohn- und Mischgebiet vorsah. Für das Flurstück 14 sah der Bebauungsplan Nr. 82 Wohnbebauung vor.

Den nördlichen, ca. 8 650 qm großen Teil des Flurstücks 275 erfasste der Bebauungsplan nicht. Für einen südwestlich gelegenen Teil mit einer Größe von 1 050 qm war nach dem in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 81 ein Mischgebiet geplant. Ein östlich davon gelegenes Teilgrundstück einschließlich eines Teichs mit einer Größe von 6 843 qm sollte ein Schutzgebiet für die Landwirtschaft nach § 9 Abs. 1 des Baugesetzbuchs werden.

Der Gesamtverkehrswert der vom Kläger erworbenen Grundstücke betrug nach dem Wertgutachten 1 400 000 DM. Der Kläger erhielt den Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren bei 741 000 DM.

Den Kaufpreis finanzierte der Kläger durch zwei Darlehen der Sparkasse über 200 000 DM und 400 000 DM sowie ein Darlehen der Volksbank über 160 000 DM. Ein Darlehensvertrag mit der Sparkasse hatte eine Laufzeit bis zum 31. Juli 1992. Zum 1. August 1992 waren neue Tilgungsvereinbarungen zu treffen. Das Darlehen bei der Volksbank war in voller Höhe am 30. Juli 1992 zurückzuzahlen. Tilgungen konnten jederzeit ohne Kündigung erfolgen.

Das auf dem Flurstück 11 belegene Wohnhaus vermietete der Kläger ab 1. Juli 1989 an Dritte, die Lagerhallen ebenfalls ab Juli 1989 an die D-KG.

An der D-KG war der Kläger als Kommanditist mit einer Stammeinlage in Höhe von 4 000 DM (= 4 v.H.) beteiligt. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 29. März 1987 ist Gegenstand der Gesellschaft die schlüsselfertige Erstellung von Bauobjekten aller Art sowie die Übernahme von Planungs- und Erschließungsmaßnahmen, der An- und Verkauf von Grundstücken, die An- und Vermietung von Immobilien, der An- und Verkauf von Baustoffen und Bauartikeln aller Art und die Übernahme von Baudienstleistungen und ergänzender Geschäfte im Rahmen der betrieblichen Ziele. Alleinige Komplementärin und Geschäftsführerin der D-KG war die Ehefrau des Klägers. Dieser ist im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, sich jederzeit durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Mit notarieller Urkunde vom 29. November 1988 erteilte die Komplementärin dem Kläger unter Befreiung von Beschränkungen nach § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eine unbegrenzte Vollmacht, Rechtshandlungen für die D-KG vornehmen zu können. Am 20. Oktober 1989 hat der Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 1988 seinen Kommanditanteil an der KG auf seinen Sohn übertragen.

Mit notariellen Verträgen vom 24. März 1990 hat der Kläger der D-KG an zwei Teilflächen des ursprünglichen Flurstücks 11 (nun Flurstücke 341 und 342) Erbbaurechte mit Wirkung ab 1. April 1990 eingeräumt. Nach § 2 Abs. 1 der Erbbaurechtsverträge war die D-KG berechtigt und verpflichtet, das Erbbaugelände mit einem Wohnhaus und dazugehörigen Nebengebäuden zu bebauen. In § 8 Abs. 1 räumte der Kläger als Grundeigentümer dem jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Erbbaugrundstück ein dingliches Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle ein. Mit weiteren notariellen Verträgen vom 8. August 1990 hat die D-KG diese Erbbaurechte einschließlich der darauf noch von ihr zu errichtenden Gebäude an Bauinteressenten übertragen. Ebenfalls am 8. August 1990 hat der Kläger den Bauinteressenten ein Vorkaufsrecht für die Erbbaugrundstücke bis zum 31. August 1995 eingeräumt. Die verbliebene Restfläche des ursprünglichen Flurstücks 11 mit einer Größe von 24 546 qm trug nun die Flurstücksbezeichnung 343.

Am 11. Juli 1991 veräußerte der Kläger Teilflächen der Flurstücke 343 und 275 an die D-KG. Der veräußerte Grundstücksteil des Flurstücks 343 hatte eine Größe von 17 700 qm. Nicht mitveräußert wurden die in der Zwangsversteigerung erworbenen Gebäude und der diesen zuzurechnende Grund und Boden sowie die für den geplanten Lärmschutzwall benötigte Fläche. Bei der Festlegung des Kaufpreises für das Flurstück 343 haben die Vertragsparteien zwischen einem sofort bebaubaren Teil mit einer Größe von 1 700 qm (Kaufpreis 90 DM/qm = 153 000 DM) und einem Grundstücksteil von 16 000 qm, welches nach dem Bebauungsplan von 1982 Bauerwartungsland war (Kaufpreis 60 DM/qm = 960 000 DM), differenziert. Von dem Flurstück 275 veräußerte der Kläger 1 600 qm Bauland zu einem Verkaufspreis in Höhe von ebenfalls 90 DM/qm (= 144 000 DM). Für den Fall, dass die als Bauerwartungsland verkauften Flächen nicht bis 31. Dezember 1992 bebaubar bzw. der Bebauungsplan zu diesem Zeitpunkt nicht wirksam werden würde, war der D-KG vertraglich ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden. Von diesem hat die D-KG keinen Gebrauch gemacht, obwohl der Bebauungsplan erst nach dem 31. Dezember 1992 wirksam wurde.

Vom Gesamtkaufpreis in Höhe von 1 257 000 DM waren nach den weiteren Bestimmungen des Vertrags 150 000 DM am 1. Oktober 1991 und 147 000 DM am 1. Januar 1992 fällig. Der Restbetrag von 960 000 DM sollte 10 Tage nach dem Wirksamwerden des Bebauungsplans Nr. 82 fällig werden. Die erste Zahlung wurde am 27. September 1990 (150 000 DM) geleistet, die zweite Rate am 15. Dezember 1992 (147 000 DM) und eine weitere in Höhe von 760 000 DM am 31. Dezember 1992. Ein Kaufpreisteil in Höhe von 200 000 DM war zu diesem Zeitpunkt noch offen.

Noch am 11. Juli 1991 hat die KG zwei Teilflächen aus dem Flurstück 343 mit noch zu errichtenden Gebäuden weiterveräußert (spätere Flurstücke 345 und 346). Ein weiteres Baugrundstück (Flurstück 348) hat die KG mit notariellem Vertrag vom 16. Juli 1991 verkauft.

Mit Schreiben vom 8. Januar 1992 wandte sich die D-KG an den Stadtdirektor der Stadt F. Dieses Schreiben hat u.a. folgenden Wortlaut:

"Bauplanungen im Bereich des Bebauungsplanes Nr. 82 in F

Zu diesem Plan sind noch folgende Punkte zu erörtern:

a) Übernahme der Gesamterschließung durch die Fa. D-KG

Da unser Herr D schon im Jahre 1989 im Vertrauen auf Zusagen der Stadt F bezüglich einer kurzfristigen Bebaubarkeit von max. 1 - 2 Jahren in diesem Plangebiet ca. 15.000 qm 'Bauerwartungsland' mit einem beachtlichen monetären Einsatz erworben hat, besteht naturgemäß auch ein entsprechendes Interesse daran, dass dieser Plan nunmehr endgültig rechtskräftig wird, wobei dann auch die Erschließung kurzfristig zu sichern ist, damit eine Bebauung auch praktisch möglich wird.

Um die Maßnahme zügig voran zu bringen, sind wir auch zur Sicherung der Erschließung bereit, wobei Einzelheiten noch zu klären wären. In diesem Zusammenhang möchten wir noch auf Folgendes hinweisen:

Wir haben im Interesse der Gesamtbebauung bereits beträchtliche Vorleistungen dadurch eingebracht, dass wir für Abwasserkanäle von Schmutz- und Regenwasser 2 'Vorfluter' in einer Gesamtlänge von ca. 100 Meter auf unsere Kosten bauen ließen, so dass mit der Rechtskraft des Bebauungsplanes unsere Vorleistungen bei der Gesamterschließung zu berücksichtigen sind.

Zum anderen ist uns bekannt, dass das Umweltamt des Kreises U die Bebauung mit der Erneuerung des …hofes verknüpft hat, welcher sich ebenfalls im Eigentum des Herrn D befindet. Auch in diesem Punkt sollte vor Beginn der Erschließung die Durchführung dieser Maßnahme geklärt werden. Ähnliches gilt für einen Erdwall auf einer Fläche von ca. 4.000 qm zwischen dem Gewerbe- und dem Planungsgebiet …"

Am 4. März 1992 fand das von der KG angeregte Gespräch zwischen dem Kläger und Vertretern der Stadt F statt.

Eine im Jahr 1994 durchgeführte Betriebsprüfung führte zu dem Ergebnis, dass der An- und Verkauf der o.a. Grundstücke die Annahme eines gewerblichen Grundstückhandels rechtfertige. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erließ daraufhin für die Streitjahre 1991 und 1992 geänderte Einkommensteuerbescheide und erstmals einen Gewerbesteuermessbescheid für das Jahr 1992. Der Kläger habe mehr als drei Objekte veräußert bzw. anderweitig vergeben, da die Bestellung von Erbbaurechten Veräußerungen gleichzustellen sei. Auch wenn man davon ausgehe, dass der Kläger weniger als vier Objekte veräußert habe, sei im Streitfall gewerblicher Grundstückshandel zu bejahen. Eine nachhaltige Betätigung ergebe sich aus dem engen zeitlichen Zusammenhang der vom Kläger im eigenen Namen und im Namen der KG durchgeführten Tätigkeiten. Zwischen dem 23. Juni 1989 und dem 11. Juli 1991 habe sich der Kläger darum bemüht, die Aufstellung des Bebauungsplans und die Erschließung der Grundstücke zum Abschluss zu bringen. Es sei weder die Bebauung der Grundstücke durch den Kläger persönlich noch eine Bebauung zur langfristigen Vermietung geplant gewesen. Die im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs bereits bebauten Grundstücksflächen mit den vermieteten Gebäudeteilen rechnete das FA weiterhin den Einkünften des Klägers aus Vermietung und Verpachtung zu.

Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage teilweise statt. Der Kläger habe allenfalls drei Objekte veräußert, da die bloße Bestellung von Erbbaurechten im Rahmen der Drei-Objekt-Grenze nicht zu berücksichtigen sei. Auch aus dem Umstand, dass der Kläger den Erbbauberechtigten Vorkaufsrechte eingeräumt habe, folge nichts Gegenteiliges.

Gleichwohl gehe die Tätigkeit des Klägers im Streitfall über eine bloße Vermögensverwaltung hinaus. Aus dem vom Kläger im Namen der D-KG verfassten Schreiben gehe unmissverständlich hervor, dass der Kläger die Grundstücke in Erwartung einer kurzfristigen Bebaubarkeit durch die KG erworben habe. Zudem habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er im Zeitpunkt der Versteigerung Kenntnis von den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplänen gehabt und nicht beabsichtigt habe, das ersteigerte Bauerwartungsland zu bebauen und die zu errichtenden Gebäude durch Vermietungen zu nutzen. Auf die Fassung der in Aufstellung befindlichen Bebauungspläne habe der Kläger massiven Einfluss genommen, wie das vom Kläger unter dem Briefkopf der KG gefertigte Schreiben vom 8. Januar 1992 und das von ihm geführte Gespräch mit Repräsentanten der Stadt F zeige. Im Übrigen lasse das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht der KG den Schluss zu, dass die in Rede stehenden grundstücksbezogenen Aktivitäten des Klägers zielgerichtet und vorrangig auf die (Weiter-)Vermarktung von dann bebauten oder zu bebauenden Grundstücken gerichtet gewesen seien. Zudem lasse auch die Finanzierung des Kaufpreises erkennen, dass der Kläger die Grundstücke in der teils sicheren, teils bedingten Erwartung erworben habe, diese zunächst an die KG und nach erfolgter Bebauung in seiner Eigenschaft als Generalbevollmächtigter der Komplementärin weiter zu veräußern.

Mit der Revision rügt der Kläger Verletzung materiellen Rechts.

Er beantragt, das FG-Urteil und die Einspruchsentscheidung vom 15. Juni 1998 aufzuheben und in den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 1991 und 1992 keine Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer anzusetzen sowie den Gewerbesteuermessbetrag 1992 auf 0 DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

B. Die Revision ist begründet. Sie führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Rechtsauffassung des Gerichts, dass im Streitfall sowohl einkommensteuerrechtlich als auch gewerbesteuerrechtlich die Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückhandels vorliegen und deshalb der Gewinn aus der Veräußerung der unbebauten Grundstücke als laufender gewerblicher Gewinn steuerpflichtig ist.

I. Nach § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist Gewerbebetrieb eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung das negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln darf.

Der Verkauf eines Grundstücks kann für sich genommen Teil eines gewerblichen Grundstückshandels sein, aber auch den letzten Akt einer Vermögensverwaltung darstellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn (bei Vorliegen der in § 15 Abs. 2 EStG genannten Voraussetzungen) nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617).

1. Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat der BFH mit Urteil vom 9. Dezember 1986 VIII R 317/82 (BFHE 148, 480, 483, BStBl II 1988, 244) die sog. Drei-Objekt-Grenze eingeführt. Sie besagt, dass regelmäßig von einem gewerblichen Grundstückshandel auszugehen ist, wenn innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert werden.

2. Der Drei-Objekt-Grenze kommt allerdings nur Indizwirkung zu. Daher können auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Steht aufgrund objektiver Umstände fest, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut worden ist, ihn innerhalb kurzer Zeit zu verkaufen, ist gewerblicher Grundstückshandel auch dann zu bejahen, wenn weniger als vier Objekte veräußert wurden (BFH-Urteile vom 18. September 2002 X R 183/96, BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238, unter II.3.a., und vom 9. Dezember 2002 VIII R 40/01, BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294, unter 3.b). Die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung sind deshalb auch dann überschritten, wenn beispielsweise das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden ist, wenn ein solches Grundstück von vornherein auf Rechnung und nach den Wünschen des Erwerbers bebaut wird oder das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbringt (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). Wurde ein Bauvorhaben nur kurzfristig finanziert, hat der Steuerpflichtige bereits während der Bauzeit eine Maklerfirma mit dem Verkauf des Grundstücks beauftragt oder selbst die Veräußerung betrieben bzw. vor Fertigstellung des Bauwerks einen Vorvertrag mit dem künftigen Erwerber geschlossen, kann dies eine unbedingte Veräußerungsabsicht ebenfalls indizieren (Senatsurteil vom 27. November 2002 X R 53/01, BFH/NV 2003, 1291). Die Möglichkeit, dass das Grundstück für Zwecke der eigenen Vermögensverwaltung angeschafft und/oder bebaut worden ist, scheidet dann aus.

II. Nach den Feststellungen des FG ist offen, ob im Streitfall schon deshalb von einem gewerblichen Grundstückshandel auszugehen ist, weil der Kläger innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert hat.

1. Durch den Verkauf von Teilflächen aus den Flurstücken 343 und 275 an die D-KG sowie die Bestellung von Erbbaurechten an den Flurstücken 341 und 342 zugunsten der D-KG hat der Kläger --wie das FG zutreffend festgestellt hat-- die Drei-Objekt-Grenze nicht überschritten.

a) "Objekt" im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze zum gewerblichen Grundstückshandel ist grundsätzlich jedes selbständig veräußerbare und nutzbare Immobilienobjekt (Grundstück, grundstücksgleiches Recht oder Recht nach dem Wohnungseigentumsgesetz), und zwar unabhängig von seiner Größe, seinem Wert und anderen Umständen (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III.2. letzter Absatz). Ferner muss die Immobilie auch selbständig genutzt werden können (BFH-Urteil vom 21. Mai 1993 VIII R 10/92, BFH/NV 1994, 94).

b) Nach diesen Kriterien hat der Kläger nach dem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren am 23. Juni 1989 lediglich zwei Objekte, nämlich Teilflächen der Flurstücke 343 und 275, durch notariellen Vertrag vom 11. Juli 1991 veräußert. Auch wenn die Vertragsparteien bei der Festlegung des Kaufpreises für das Flurstück 343 zwischen einem sofort bebaubaren Teil mit einer Größe von 1 700 qm und einem Grundstücksteil von 16 000 qm, der Bauerwartungsland war, differenziert haben, ist dennoch insoweit lediglich von einem Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze auszugehen. Da das Flurstück 343 im Zeitpunkt der Veräußerung an die D-KG nicht parzelliert war, waren die Teilflächen Bauland und Bauerwartungsland damals nicht selbständig veräußerbar.

Die Erbbaurechte an den Flurstücken 341 und 342 können nicht als Objekte im Sinne der Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel gewertet werden. Zwar kommen nach dem BFH-Beschluss vom 3. Juli 2002 XI R 31/99 (BFH/NV 2002, 1559; offen insoweit BFH-Urteil vom 13. Dezember 1995 XI R 43-45/89, BFHE 179, 353, BStBl II 1996, 232) auch Erbbaurechte als Objekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze in Betracht. Diese Aussage hat jedoch nur Gültigkeit für die Weiterveräußerung eines bereits bestellten Erbbaurechts, nicht jedoch für die erstmalige Bestellung eines solchen. Das Erbbaurecht gewährt dem Erbbauberechtigten ein zeitlich befristetes Nutzungsrecht. Ein Erbbaurechtsverhältnis steht einem entgeltlichen rein schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis wie Miete oder Pacht nahe (BFH-Urteil vom 22. April 1998 XI R 28/97, BFHE 186, 210, BStBl II 1998, 665). Durch die Bestellung eines Erbbaurechts wird ein Grundstück zur Erzielung von Erbbauzinsen und damit nur zur Fruchtziehung genutzt. Die Substanz des Grundstücks wird nicht verwertet. Auch aus den Vorkaufsrechten, die der Kläger den Erbbauberechtigten zusätzlich eingeräumt hat, kann nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Die bloße Einräumung eines Vorkaufsrechts begründet --anders als die Einräumung von Ankaufsrechten-- keine Rechtsposition, die sich wirtschaftlich als Aufgabe der Grundstückssubstanz darstellt. Trotz der Vorkaufsrechte zugunsten der Erbbauberechtigten war der Kläger stets in seinem Veräußerungsentschluss frei.

2. Das FG hat jedoch nicht geklärt, ob das Einzelhandelsunternehmen der Ehefrau des Klägers, an welchem Letzterer als stiller Gesellschafter beteiligt war, oder die D-KG zu Zeiten, in denen der Kläger noch Kommanditist war, Grundstücksgeschäfte getätigt haben, die dem Kläger nach den Grundsätzen, die der Große Senat des BFH im Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 aufgestellt hat, zugerechnet werden können. Diese Feststellungen wird das FG im zweiten Rechtsgang zu treffen haben. Hierbei sind Grundstücksgeschäfte der D-KG bis zum 20. Oktober 1989 einzubeziehen, da der rückwirkenden Übertragung der KG-Beteiligung auf den Sohn des Klägers keinerlei rechtliche Bedeutung zukommt. Ohne Belang ist auch, dass der Kläger am Stammkapital der D-KG bis 20. Oktober 1989 lediglich mit 4 v.H. beteiligt war. Zwar sind nach Tz. 14 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 26. März 2004 IV A 6 -S 2240- 46/04 (BStBl I 2004, 434) Verkäufe von Grundstücksgesellschaften nur dann Objekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze, wenn der Gesellschafter an der jeweiligen Gesellschaft zu mindestens 10 v.H. beteiligt ist oder der Verkehrswert des Gesellschaftsanteils oder des Anteils an dem veräußerten Grundstück bei einer Beteiligung von weniger als 10 % mehr als 250 000 € beträgt. Dieser Auffassung kann sich der erkennende Senat aber jedenfalls dann nicht anschließen, wenn --wie im Streitfall-- dieser Gesellschafter über eine Generalvollmacht oder aus anderen Gründen die Geschäfte der Grundstücksgesellschaft maßgeblich bestimmt. Denn in einem solchen Fall ist die gesellschaftsrechtliche Beteiligung nicht von untergeordneter Bedeutung. Schließlich handelt es sich bei der in Rede stehenden Verwaltungsanweisung auch weder um eine Typisierungsvorschrift noch um eine Ermessensrichtlinie; Gerichte sind somit daran weder über den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) noch unter Vertrauensschutzaspekten (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) gebunden.

Sollten die weiteren Ermittlungen des FG ergeben, dass dem Kläger nach obigen Grundsätzen weder Grundstücksverkäufe des Einzelunternehmens seiner Frau noch der D-KG bis zum 20. Oktober 1989 zuzurechnen sind, wäre in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob er an anderen Grundstücksgesellschaften beteiligt war oder zwischen ihm und seiner Ehefrau nach der Übertragung des klägerischen Anteils an der D-KG eine verdeckte Mitunternehmerschaft auf der Grundlage einer Innengesellschaft bestand. In diesem Fall wären Grundstücksverkäufe der weiteren Grundstücksgesellschaft bzw. der D-KG auch nach dem 20. Oktober 1989 dem Kläger nach den Grundsätzen des Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 zuzurechnen. Gewerblicher Grundstückshandel wäre zu bejahen.

III. Falls die weiteren Ermittlungen des FG ergeben sollten, dass dem Kläger keine weiteren Grundstücksverkäufe nach den Grundsätzen des Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 zuzurechnen sind, müsste das FG klären, ob im Streitfall trotz der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen.

1. Bereits die bisherigen Feststellungen des FG rechtfertigen dessen Auffassung, dass der Kläger die Grundstücke im Zwangsversteigerungsverfahren in unbedingter Veräußerungsabsicht angeschafft hat und seine Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung vom typischen Bild eines Gewerbetreibenden über die Tätigkeit bloßer Vermögensverwaltung hinausgeht (vgl. im Einzelnen Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.).

a) Fehl geht die Auffassung des Klägers, nach dem Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 könne in reinen Durchhandelsfällen gewerblicher Grundstückshandel innerhalb der Drei-Objekt-Grenze nicht bejaht werden. Vielmehr hat der Große Senat des BFH dort unter C.III.3. ausdrücklich darauf abgestellt, auch künftig seien reine Durchhandelsfälle und Bebauungsfälle gleichzustellen.

b) Zutreffend ist das FG davon ausgegangen, aus den besonderen Umständen des Streitfalls ergebe sich, dass der Kläger die Grundstücke in der Zwangsversteigerung in unbedingter Veräußerungsabsicht erworben habe.

Dem Schreiben der D-KG an den Stadtdirektor der Stadt F hat das FG bei der Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens zu Recht besondere Bedeutung beigemessen. Aus diesem Schreiben, das der Kläger im Namen der D-KG verfasst hat, geht unmissverständlich hervor, dass der Kläger das Bauerwartungsland im Vertrauen auf Zusagen der Stadt F bezüglich einer kurzfristigen Bebaubarkeit erworben hat. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem FG bestätigt, er habe im Zeitpunkt der Zwangsversteigerung der Grundstücke einerseits Kenntnis von den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplänen gehabt, andererseits nicht beabsichtigt, selbst als Bauherr das ersteigerte Bau- bzw. Bauerwartungsland zu bebauen und die zu errichtenden Gebäude durch Vermietung zu nutzen. Dies und die kurzfristige Finanzierung des Versteigerungspreises in Zeiten steigender Zinsen lassen den Schluss zu, der Kläger habe die Grundstücke im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens bereits in der unbedingten Absicht erworben, die unbebauten, jedoch bebaubaren Teilflächen an die D-KG zur Bebauung und Veräußerung an Dritte zu verkaufen.

Dafür, dass der Kläger die Grundstücke bereits in unbedingter Veräußerungsabsicht ersteigert hat, spricht nicht zuletzt die Tatsache, dass er nur wenige Wochen nach dem Zuschlag, nämlich bereits am 20. Oktober 1989, seinen Kommanditanteil an der erst im März 1987 errichteten D-KG rückwirkend zum 1. Januar 1988 auf seinen Sohn übertragen hat. Dieses Verhalten lässt sich damit erklären, dass der Kläger der Zurechnung der Grundstücksverkäufe der D-KG entsprechend den Grundsätzen des Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 entgegenwirken wollte.

2. Der Kläger war auch unstreitig selbständig und mit Gewinnerzielungsabsicht tätig. Das weitere Merkmal "Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr" wäre selbst dann erfüllt, wenn der Kläger die Grundstücke nur an die D-KG veräußern wollte (vgl. hierzu auch BFH-Urteile vom 19. September 2002 X R 51/98, BFHE 201, 19, BStBl II 2003, 394, und vom 20. Februar 2003 III R 10/01, BFHE 201, 515, BStBl II 2003, 510).

3. Falls im Streitfall nach den nachzuholenden Feststellungen des FG gewerblicher Grundstückshandel nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil der Kläger innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert hat, wird das FG jedoch noch klären müssen, ob der Kläger nachhaltig i.S. von § 15 Abs. 2 EStG gehandelt hat.

a) Eine Tätigkeit ist grundsätzlich nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 1998 X R 68/95, BFHE 186, 288, BStBl II 1998, 667). Dabei reicht nach der Rechtsprechung die Veräußerung von mehreren Eigentumswohnungen oder Grundstücken durch nur einen Vertrag nicht aus (BFH-Urteil vom 30. Juni 1993 XI R 38, 39/91, BFH/NV 1994, 20), es sei denn, der Veräußerer hat sich zuvor erfolglos um Einzelverkäufe bemüht (vgl. BFH-Urteil vom 12. Juli 1991 III R 47/88, BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143).

b) Ausnahmsweise kann eine Nachhaltigkeit indes selbst dann zu bejahen sein, wenn der Steuerpflichtige nur ein einziges Geschäft oder einen einzigen Vertrag abschließt und sich keine Wiederholungsabsicht feststellen lässt. Voraussetzung hierfür ist, dass der Steuerpflichtige eine solche Vielzahl von Aktivitäten entfaltet, dass seine Betätigung dem Bild eines Gewerbetreibenden, z.B. dem eines Erschließungsunternehmers entspricht (BFH-Urteil vom 1. Dezember 2005 IV R 65/04, BFHE 212, 106, BStBl II 2006, 259). Aktivitäten, die der Steuerpflichtige nach der Veräußerung des Grundstücks entfaltet, sind bei der Beurteilung der Frage, ob insgesamt von einer nachhaltigen Betätigung auszugehen ist, dann einzubeziehen, wenn dem Grundstückserwerber ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt worden ist, dass sich die dem Veräußerungsgeschäft zugrunde liegende Annahme, das Grundstück erlange eine bestimmte Marktgängigkeit, als unzutreffend erweist. Denn in einem solchen Fall dienen die Anstrengungen nach der Veräußerung der endgültigen Sicherung des durch das Grundstücksgeschäft realisierten Ertrags.

Vertragsleistungen Dritter sind dem Steuerpflichtigen nach der Rechtsprechung bei der Prüfung der Nachhaltigkeit jeweils gesondert zuzurechnen (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 212, 106, BStBl II 2006, 259, m.w.N.). Gleiches muss auch dann gelten, wenn neben dem Steuerpflichtigen ein Dritter eigene, auf die Wertsteigerung des Grundstücks gerichtete Aktivitäten entfaltet und beide zwar auf jeweils eigene Rechnung, aber doch mit dem gemeinsamen Ziel der Werterhöhung des Grundstücks zusammenwirken. Denn in einem solchen Fall bedingen sich die einzelnen Aktivitäten gegenseitig und sind so miteinander verflochten, dass sie nach der Verkehrsanschauung als zusammengehörend anzusehen sind (so in anderem Zusammenhang bereits Senatsurteil vom 22. Januar 2003 X R 37/00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464).

c) Da im Streitfall der Kläger die beiden Grundstücke in einem einzigen Kaufvertrag an die D-KG veräußert hat, wird das FG zur Prüfung der Nachhaltigkeit ggf. im zweiten Rechtsgang zu klären haben, welche Einzelaktivitäten im Streitfall erforderlich waren, um die Marktgängigkeit der ersteigerten Grundstücke (Bauland anstelle von Bauerwartungsland) zu verbessern. Hierbei sind nicht nur die Anstrengungen des Klägers vor Abschluss des Grundstückskaufvertrags von Bedeutung. Vor dem Hintergrund des vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts der D-KG für den Fall, dass die Bebauungspläne nicht bis spätestens 31. Dezember 1992 wirksam würden, sind bei der Beantwortung der Frage, ob Nachhaltigkeit i.S. von § 15 Abs. 2 EStG zu bejahen ist, sämtliche Handlungen des Klägers zu untersuchen, die auf die Baureifmachung der Grundstücke ausgerichtet waren. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls, welche Anstrengungen der Kläger z.B. hinsichtlich des in seinem Eigentum stehenden …hofs bzw. des Lärmschutzwalls auf seinen eigenen Grundstücken (vgl. das Schreiben an die Stadt F vom 8. Januar 1992) unternahm, um die Bebaubarkeit der ersteigerten Grundstücke zu erreichen.

Auch die Aktivitäten der D-KG sind bei der Beurteilung der Frage mit einzubeziehen, ob der Kläger nachhaltig tätig geworden ist. Beide waren zwar nicht gesellschaftsrechtlich verbunden, sondern haben sich als eigenständige Rechtssubjekte am Markt bewegt. Ihr gemeinsames Ziel war jedoch --wie sich aus den Feststellungen des FG ergibt-- die Steigerung der Marktgängigkeit der Grundstücke und die damit verbundene Erhöhung des Verkehrswerts. Ihr gemeinsames Interesse, die Baureifmachung der ersteigerten Grundstücke, konnten sie nur unter Zuhilfenahme des jeweils Anderen erreichen. Nur wenn die ersteigerten Grundstücke baureif wurden, konnte sich der Kläger angesichts des Rücktrittsrechts der D-KG den Mehrwert sichern, den er aus dem Grundstücksverkauf an die D-KG gegenüber dem Versteigerungspreis erzielt hat. Die D-KG ihrerseits konnte nur baureife Grundstücke bebauen und an Dritte veräußern und so einen Markterfolg erzielen. Die Aktivitäten des Klägers und der D-KG haben sich somit gegenseitig bedingt und waren so miteinander verflochten, dass sie nach der Verkehrsanschauung als zusammengehörend anzusehen sind.

Das FG wird deshalb ggf. im zweiten Rechtsgang zu prüfen haben, ob die Einzelaktivitäten des Klägers und der D-KG, die auf die Erhöhung der Marktgängigkeit und damit des Verkaufspreises der Grundstücke gerichtet waren, die Annahme einer nachhaltigen Betätigung i.S. von § 15 Abs. 2 EStG rechtfertigen.