Frotscher/Geurts, EStG § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb / 2.2 Selbstständigkeit

Rz. 33

Das Merkmal der Selbstständigkeit grenzt die gewerbliche Tätigkeit von der nichtselbstständigen Arbeit nach § 19 EStG ab. Der Begriff gilt inhaltsgleich im ESt-, GewSt- und USt-Recht, somit auch für die Abgrenzung der §§ 13 und 18 EStG von § 19 EStG und in gleicher Weise für den Unternehmerbegriff des USt-Rechts.^[1]

Rz. 34

Selbstständig tätig ist, wer das Unternehmerrisiko der eigenen Betätigung selbst trägt und darüber hinaus Unternehmerinitiative entfalten kann.^[2] Eine besondere Zielgerichtetheit der Tätigkeit am Markt ist nicht Voraussetzung. Unternehmerinitiative entfaltet auch, wer lediglich passiv eine vorhandene Ertragssituation ausnutzt und die Einnahmen "duldend entgegennimmt".^[3]

Rz. 35

Der Begriff "selbstständig" findet seinen Gegensatz im Arbeitnehmerbegriff des § 19 EStG bzw. § 1 Abs. 1, 2 LStDV. Da die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 2 LStDV den Arbeitnehmerbegriff zutreffend interpretiert^[4], und Selbstständigkeit und Unselbstständigkeit Komplementärbegriffe sind, ist § 1 Abs. 2 LStDV zur Abgrenzung heranzuziehen.^[5]

Rz. 36

Nicht selbstständig tätig ist damit, wer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet und damit in der Betätigung seines geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht, in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers eingegliedert und dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (§ 19 EStG Rz. 22ff.). Aufgrund der Inhaltsgleichheit in verschiedenen Steuerrechtsgebieten (Rz. 33) ergibt sich die fehlende Selbstständigkeit eines Arbeitnehmers auch aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG.

Rz. 36a

Keine Bindungswirkung für Zwecke des § 15 Abs. 2 EStG haben jedoch arbeits- oder sozialversicherungsrechtliche Einordnungen als selbstständig oder unselbstständig.^[6]

Ebenfalls keine Voraussetzung für eine Selbstständigkeit sind die objektiven Erfolgsaussichten des Unternehmens: So sind auch Dauerverlustbetriebe als selbstständig zu qualifizieren, da sie auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung betrieben werden. Entsprechendes gilt für Glücksspiele, bei denen das Geschicklichkeitsmoment überwiegt (z. B. Poker).^[7] Entscheidend für das Vorliegen der Unternehmerinitiative ist, dass der Stpfl. die Möglichkeit hat, seine Ressourcen unter Abwägung aller Chancen und Risiken für eine bestimmte Tätigkeit einzusetzen und nicht der Umstand, mit dieser Tätigkeit zwingend einen Gewinn zu erzielen. Die Qualifikation derartiger Tätigkeiten als gewerblich wird allerdings im Rahmen der übrigen Merkmale Gewinnerzielungsabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr problematisiert (Rz. 61ff.).

Rz. 37

Positiv abgegrenzt bedeutet dies: Selbstständig – also mit Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative – handelt, wer auf eigene Rechnung und Gefahr tätig ist.^[8] Erfolg oder Misserfolg der Tätigkeit muss also den Stpfl. treffen, er muss im Rahmen des Möglichen selbstbestimmend Einfluss nehmen können auf die Faktoren des Erfolgs, also auf Ertrag und Kosten.^[9]

Rz. 38

Der Begriff des Arbeitnehmers ist ebenso wie der des gewerblich tätigen (Mit-)Unternehmers ein offener Typusbegriff.^[10] Maßgebend ist daher das Gesamtbild der Verhältnisse; die erforderlichen Voraussetzungen können mehr oder weniger stark ausgeprägt sein, einzelne Merkmale können auch ausnahmsweise ganz fehlen.^[11] So ist der Umstand, dass der Stpfl. für nur einen Auftraggeber tätig ist, zwar symptomatisch für eine Arbeitnehmertätigkeit, findet sich indes auch im Bereich der selbstständigen Tätigkeit, während das Vergütungsrisiko stets ein den Typus "Gewerbetreibender" prägendes Merkmal darstellt. Soweit sich einzelne Merkmale aus der Natur der übertragenen Aufgabe ergeben, wie z. B. Berichtspflicht, Terminwahrnehmung oder Wettbewerbsbeschränkungen, sprechen sie nicht gegen eine Selbstständigkeit; dies gilt auch für Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen und deshalb einer besonderen Aufsicht unterstehen.^[12] Dass anlässlich der Tätigkeit auch hoheitliche Funktionen ausgeübt werden, schließt Selbstständigkeit nicht aus (Rz. 81). Die Handhabung der Beteiligten kann ein Indiz sein (z. B. Abbedingung des Sozialversicherungsrechts, Nichtgewährung von im Betrieb des Auftraggebers üblichen Sozialleistungen, Vornahme des LSt-Abzugs). Wer hingegen über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, Einsatz von Kapital und Maschinen weitgehend eigenständig entscheiden kann, ist i. d. R. selbstständig tätig und nicht abhängig beschäftigt.^[13]

Rz. 39

Im Einzelnen sprechen für eine selbstständige Tätigkeit (§ 19 EStG Rz. 23a ff.; H 19.0 LStH 2023):

• Delegierbarkeit der Arbeit,
• Beschäftigung von Hilfskräften,
• Einsatz von Kapital,
• Beziehung zu einer Mehrzahl von Auftraggebern,
• Möglichkeit der Einflussnahme auf den Tätigkeitserfolg durch Steuerung des Arbeitseinsatzes,
• Belastung mit tätigkeitsbezogenen Kosten,
• Haftung für die Güte des Arbeitserfolgs,
• erfolgsbezogene Vergütung.

Rz. 40

Für Nichtselbstständigkeit sprechen^[14]

• persönliche Abhängigkeit,
• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Art, Ort und/oder Zeit der Tätigkeit,
• feste Arbeits...