Frotscher/Geurts, EStG § 33a Außergewöhnliche Belastung ... / 2.4 Kein Anspruch auf einen Freibetrag gem. § 32 Abs. 6 oder Kindergeld, Abs. 1 S. 4

Rz. 42

Der Abzug von Aufwand für Unterhalt oder Berufsausbildung als außergewöhnliche Belastung setzt ferner voraus, dass weder der Stpfl. noch eine andere Person einen Anspruch auf einen Kinderfreibetrag gem. § 32 Abs. 6 EStG oder Kindergeld i. S. der §§ 62ff. EStG hat.^[1]

Der Gesetzgeber möchte hiermit eine Doppelbegünstigung von Kindern vermeiden, indem einerseits Anspruch auf Berücksichtigung des Kinderfreibetrags oder Auszahlung von Kindergeld besteht, andererseits Aufwendungen, die ansonsten der privaten Lebensführung gem. § 12 Nr. 1 EStG zuzuordnen sind, als außergewöhnliche Belastung abgezogen werden können. Dies ist nach Einschätzung des BFH verfassungsrechtlich^[2] selbst dann nicht zu beanstanden, wenn dem Unterhaltsverpflichteten selbst der Anspruch nicht zusteht, jedoch Unterhalt zu leisten ist.^[3]

Rz. 43

Ein Anspruch auf Kindergeld ist ausreichend, um den Ausschluss der Abzugsmöglichkeit des § 33a Abs. 1 EStG zu bewirken. Es kommt weder auf die tatsächliche Anrechnung des Freibetrags im Rahmen der ESt-Veranlagung noch auf die tatsächliche Auszahlung des Kindergelds an.^[4] Ebenso führt der Verzicht auf eine Geltendmachung der Ansprüche eines Dritten nicht dazu, dass ein Abzug gem. § 33a Abs. 1 EStG möglich wird. Der Grund hierfür (z. B. Fristversäumnis) ist ebenfalls unbeachtlich.^[5]

Rz. 44

Sofern fälschlicherweise davon ausgegangen worden ist, dass kein Anspruch auf Kindergeld/Kinderfreibetrag besteht und infolgedessen ein steuerlicher Abzug von Unterhaltsaufwendungen gem. § 33a Abs. 1 EStG gewährt wurde, entfällt eine Abzugsmöglichkeit bei einer rückwirkenden Anerkennung oder sonstigen Tatbestandserhellung der Rechtslage.^[6] Dies gilt m. E. auch im umgekehrten Fall, wenn Kindergeld/Kinderfreibeträge zu Unrecht gewährt worden sind und dann nachträglich aberkannt werden.

Eine Besonderheit besteht bei sog. "Scheinvaterschaften". Unter einer Scheinvaterschaft wird ein Familienverhältnis verstanden, bei der eine männliche Person davon ausgeht, mit der Partnerin oder Ehefrau ein Kind gezeugt zu haben, das Kind jedoch tatsächlich Abkömmling eines anderen Mannes ist. Bis zum Erkennen der Scheinvaterschaft wird der Stpfl. wie ein richtiger Vater behandelt. Bei Aufdeckung der Scheinvaterschaft werden jedoch der Anspruch auf Kindergeld bzw. auf einen etwaigen Kinderfreibetrag rückwirkend versagt.^[7] Bis dahin gezahlte Unterhaltsleistungen waren gem. § 33a Abs. 1 EStG nicht abzugsfähig. Diese werden durch die Aberkennung des Anspruchs auf Kindergeld bzw. des Kinderfreibetrags indessen nun nicht abzugsfähig, da das Kindergeld bzw. der Kinderfreibetrag den leiblichen Eltern zusteht und dies für einen Ausschluss des Abzugs bereits ausreichend ist. Darüber hinaus würde es in einem solchen Fall bereits an der zivilrechtlichen Unterhaltsverpflichtung mangeln, sodass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33a Abs. 1 EStG nicht erfüllt sind.^[8]

Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, dass der tatsächliche Vater dem Scheinvater für in der Vergangenheit gezahlten Unterhalt regresspflichtig ist und die Beträge zurückzahlen muss.^[9] Ebenso kommt ein Abzug derartiger Aufwendungen nach § 33 EStG aufgrund des Verbots gem. § 33a Abs. 4 EStG nicht in Betracht.^[10] Bei dem leiblichen Vater sind allerdings im Gegenzug die kindbedingten Steuervorteile zu berücksichtigen, sofern die Steuerbescheide noch entsprechend anfechtbar sind.^[11]

Rz. 45

Ein Anspruch auf Kindergeld oder einen Kinderfreibetrag besteht nach inländischem Recht nur bei einer Ansässigkeit des Kindes im Inland. Formal betrachtet liegen die Voraussetzungen zum Abzug gem. § 33a Abs. 1 EStG mithin immer vor. Dies wäre jedoch eine Ungleichbehandlung gegenüber im Inland lebenden Stpfl., wenn für das im Ausland lebende Kind dort eine kindergeldähnliche Leistung gewährt wird. Folglich umfasst die Vorschrift des § 33a Abs. 1 S. 4 EStG auch im ausl. Staat gezahlte kindergeldähnliche Leistungen.^[12] Eine derartige Erweiterung ist verfassungskonform.^[13]

Rz. 45a

Als weitere Voraussetzung normiert § 33a Abs. 1 S. 9 EStG, dass der Unterhaltsleistende die Steueridentifikationsnummer i. S. d. § 139b AO^[14] von der unterhaltenen Person in seiner Steuererklärung angeben muss, sofern die unterhaltene Person beschr. oder unbeschränkt stpfl. ist. Die unterhaltene Person ist entsprechend verpflichtet, dem Unterhaltsleistenden die eigene Steueridentifikationsnummer mitzuteilen. Unterlässt die unterhaltene Person diese Mitteilung, hat der Unterhaltsleistende das Recht, die Steueridentifikationsnummer des Unterhaltsempfängers bei der für ihn zuständigen Finanzbehörde mitgeteilt zu bekommen.

Rz. 45b

Die Regelung wurde mit Wirkung zum Vz 2015 in das Gesetz aufgenommen. Sinn und Zweck ist einerseits die Vereinfachung für die Finanzverwaltung, andererseits die Missbrauchsbekämpfung.^[15] Für die Finanzverwaltung aufwendig war vor Einführung der Regelung insbesondere die Feststellung der Identität der unterhaltenen Person zum Zweck der Überprüfung der vom Stpfl. gemachten Angaben. Durch die A...