Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.1.6 Veranlagungszeitraum, in dem die Voraussetzungen vorliegen müssen

Tz. 14

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Wird ein Antrag auf Option zum Teil-Eink-Verfahren gestellt, gilt dieser als für fünf VZ gestellt. Wegen Einzelheiten hierzu s Tz 21. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er widerrufen wird. Wegen Einzelheiten hierzu s Tz 23 ff.

Nach dem Gesetzeswortlaut (§ 32d Abs 2 Nr 3 S 1 iVm S 4 EStG) müssen uE die Voraussetzungen des § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst a EStG (s Tz 7 ff) bzw des § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst b EStG (s Tz 10 ff) nicht in jedem VZ des Fünfjahreszeitraums, sondern nur in dem ersten VZ vorliegen, für den der Antrag auf Anwendung des Teil-Eink-Verfahrens gestellt wird. Dies ist gleichzeitig der VZ, in dem das Teil-Eink-Verfahren erstmals anzuwenden ist (s Tz 18). Es wird fingiert, dass die Optionsvoraussetzungen während des gesamten Zeitraums vorliegen (s BT-Drs 16/7036, 14). Lt der Ges-Begr soll diese Vorgehensweise der Verfahrensvereinfachung dienen.

UE folgt daraus, dass in den vier Folge-VZ selbst dann das Teil-Eink-Verfahren anzuwenden ist, wenn das FA erfährt, dass die Voraussetzungen für eine Option tats nicht mehr vorliegen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Stpfl seinen Antrag widerruft. GlA s Neumann/Stimpel (GmbHR 2008, 57, 61), s Paus (FR 2008, 1106, 1110), s Baumgärtel/Lange (in H/H/R, § 32d EStG Rn 47) und s Graf/Paukstadt (FR 2011, 249, 261). Ebenso s Moritz/Strohm (BB 2012, 3107, 3111 und in F, § 32d EStG Rn 61), die das Ergebnis damit begründen, dass in § 32d Abs 2 Nr 3 S 4 EStG eine ges Fiktion und nicht nur eine Nachweiserleichterung zu sehen ist. Hierfür spricht auch das Urt des BFH v 01.07.2014 (BStBl II 2014, 975), in dem der BFH davon ausgeht, dass wenn eine Beteiligung fünf Jahre nach der Antragstellung nicht mehr vorhanden ist, eine erneute Option nicht möglich ist. AA die Fin-Verw (s Schr des BMF v 18.01.2016, BStBl I 2016, 85 Rn 139 und s Kurzinformation der OFD NRW v 22.04.2015, DB 2015, 1014), nach deren Auff § 32d Abs 2 Nr 3 S 4 EStG nur eine Nachweiserleichterung enthält und nicht die Tatbestandsvoraussetzungen ersetzt. Ebenfalls hierzu s Spieker (DB 2012, 2836, 2838). Wegen der Frage, ob die bisherige Rspr des BFH für die Verw-Auff spricht, s Tz 14a.

Ein Abzug von sog vorweggenommenen WK (hierzu zB s Urt des FG Bln-BB v 06.03.2010, EFG 2010, 1423) ist nach beiden oa Auff nicht möglich.

Tz. 14a

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In Fällen des sog nachträglichen WK-Abzugs (s § 17 EStG Tz 363) führt die Voraussetzung einer bestehenden Mindestbeteiligung (s Tz 7 ff) dazu, dass eine Option nur dann möglich ist, wenn im VZ der Antragstellung und nach Verw-Auff auch in den Folgejahren noch eine qualifizierte Beteiligung besteht. Wurde die Beteiligung veräußert oder aufgegeben, ist eine Option nicht mehr möglich. Ebenso s Urt des FG HH v 28.10.2015 (Az: 3 K 124/15), und s Kurzinformation der OFD NRW v 22.04.2015 (DB 2015, 1014). Dabei geht die OFD NRW davon aus, dass in den Fällen des § 17 Abs 4 EStG eine Option nach dem VZ, in dem der Gewinn/Verlust iSd § 17 Abs 4 EStG berücksichtigt worden ist, nicht mehr möglich ist. Der Gewinn/Verlust iSd § 17 Abs 4 EStG ist in dem VZ zu berücksichtigen, in dem mit Auskehrungen nicht mehr zu rechnen ist und die AK des AE im Wesentlichen feststehen (s § 17 EStG Tz 515 ff). In diesem Zeitpunkt kann zwar die Beteiligung des AE noch bestehen, eine Option ist jedoch mangels Vorliegens von Kap-Erträgen aus der Beteiligung, die ebenfalls eine Voraussetzung für die Option ist, nicht mehr möglich (s Tz 5 und s Urt des BFH v 21.10.2014, BStBl II 2015, 270).

Fraglich ist, ob sich aus dem vorstehenden Urt des BFH v 21.10.2014 auch ergibt, dass die Optionsvoraussetzungen (Mindestbeteiligung und Erzielung von Eink) nicht nur in dem VZ der Antragstellung, sondern auch in den Folgejahren vorliegen müssen. Korn/Strahl (NWB 2015, 3606, 3680) verneinen dies uE zutr.

UE ist in den vorstehenden Fällen, in denen die Optionsvoraussetzungen bereits im VZ der Antragstellung nicht vorliegen, auch nicht von dem Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke auszugehen, da der Gesetzgeber zB auch den Abzug von vorweggenommenen WK iR der Option nicht zulässt. Wegen aA s § 17 EStG Tz 363.

Tz. 15

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Die Tatsache, dass die Optionsvoraussetzungen nur in dem ersten VZ vorliegen und belegt werden müssen, eröffnet entspr Gestaltungsmöglichkeiten für den Stpfl. So reicht in den Fällen des § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst b EStG zB eine berufliche Tätigkeit in dem Erstjahr aus. Wegen der aA der Fin-Verw s Tz 14.