Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.1 Allgemeines

Tz. 26

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Für den Fall, dass

• das dt Besteuerungsrecht hinsichtlich der Anteile an der übernehmenden Kö nicht ausgeschlossen oder beschr wird oder
• bei einer Beschränkung oder dem Ausschluss des dt Besteuerungsrechts die Mitgliedstaaten der EU bei der Verschmelzung Art 8 der FRL anzuwenden haben (was bei Verschmelzungen dann der Fall ist, wenn Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten der EU beteiligt sind. Dafür wird die spätere Veräußerung der Anteile ungeachtet der DBA-Regelungen in gleicher Art und Weise besteuert, wie die Veräußerung der Anteile an der übertragenden Kö zu besteuern gewesen wäre; dazu im Einzelnen s Tz 49 ff),

erlaubt § 13 Abs 2 UmwStG auf Antrag, die Anteile an der übernehmenden Kö mit dem Bw bzw den AK der Anteile an der Übertragerin anzusetzen (s UmwSt-Erl 2011 Rn 13.07). Für einen Zwischenwertansatz sah der Ges-Geber des SEStEG keinen Bedarf. Der Antrag nach § 13 Abs 2 UmwStG ist unabhängig von der Ausübung des Bewertungswahlrechts bzw des tats Wertansatzes bei der übertragenden Kö in § 11 UmwStG (s UmwSt-Erl 2011 Rn 13.08). § 13 Abs 2 UmwStG gilt zudem nach neuerer BFH-Rspr auch, soweit es Verschmelzung oder Spaltung zu Vermögensverschiebungen zwischen den AE der übertragenden Kö kommt (s Tz 9).

Tz. 27

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Die in den Nrn 1 und 2 des § 13 Abs 2 S 1 UmwStG genannten Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen. Vielmehr reicht für den Ansatz des Bw bzw der AK das Vorliegen der in Nr 1 oder der in Nr 2 genannten Voraussetzungen.

Tz. 28

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Jeder an der übertragenden Kö beteiligte AE kann sein Wahlrecht unabhängig von seinen Mitgesellschaftern ausüben (s Schmitt/Schloßmacher, DB 2009, 1425, 1428). Besitzt ein AE mehrere Anteile an der übertragenden Kö, muss er sein Wertansatzwahlrecht nach § 13 Abs 2 UmwStG für alle Anteile einheitlich ausüben. Dies ergibt sich aus dem Ges-Wortlaut, wonach sich der von dem AE zu stellende Antrag auf die "Anteile an der übernehmenden Kö" bezieht. Der einheitlich zu stellende Antrag erfasst demgem sämtliche Anteile an der übernehmenden Kö, die bei dem AE eine Beteiligung bilden. Anteil ist das einzelne Beteiligungspapier, zB die einzelne Aktie und der einzelne GmbH-Anteil. Der Begriff "Beteiligung" wird lt BFH (s Urt des BFH v 19.05.1992, BStBl II 1992, 902) von dem ZivR abgeleitet. Beteiligung ist die Summe der Anteile, die ein AE an einer Kap-Ges hält. Werden die Anteile an der übertragenden Kö im Gesamthandsvermögen einer Pers-Ges gehalten, dann ist die Pers-Ges der AE iSv § 13 UmwStG, so dass das vertretungsberechtigte Organ der Pers-Ges mit Wirkung für alle MU den Antrag nach § 13 Abs 2 UmwStG zu stellen hat. Für Anteile im Sonder-BV ist der jeweilige MU antragsberechtigt (s Schmitt, in S/H/S, 9. Aufl, § 13 UmwStG Rn 33). Werden die Anteile an der übertragenden Kö tw im Gesamthandsvermögen einer Pers-Ges und tw im Sonder-BV eines MU der Pers-Ges gehalten, darf insoweit das Wahlrecht unterschiedlich ausgeübt werden (glA s Neumann, in R/H/vL, 3. Aufl, § 13 UmwStG Rn 58). Bei Anteilen, die von einer vermögensverwaltenden Pers-Ges gehalten werden, steht das Antragswahlrecht aufgr der maßgeblichen Bruchteilsbetrachtung den einzelnen Gesellschaftern zu (s § 39 Abs 2 Nr 2 AO).

Tz. 29

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 13.10; weiter s Tz 30) ist der Antrag auf Bw-Fortführung bedingungsfeindlich und unwiderruflich, dh ein wirksam gestellter Antrag kann nicht im Nachhinein mit stlicher Wirkung geändert oder widerrufen werden. Dies wird von Teilen der Lit im Hinblick auf die st-begründende Wirkung des Antrags ebenso gesehen (glA s Schmitt, in S/H/S, 9. Aufl, § 13 UmwStG Rn 34 unter Hinw auf das Urt des BFH v 19.10.2005, BFH/NV 2006, 1099; weiter s Schießl, in W/M, § 13 UmwStG Rn 15.32).

Vorzugswürdig ist uE indes die von abweichenden Stimmen vertretene Rechtsposition, dass der Antrag im Grundsatz widerrufbar ist (s Neumann, in R/H/vL, 3. Aufl, § 13 UmwStG Rn 52; s Junior in F/D, § 13 UmwStG Rn 37; und s Schmitt/Schloßmacher, DB 2009, 1425). Dies deshalb, weil § 13 Abs. 2 UmwStG – anders als bei den anderen Ansatzwahlrechten des UmwStG (z. B. § 3 Abs 2 S 2 UmwStG, § 11 Abs 3 UmwStG und § 20 Abs 2 S 3 UmwStG) – keine Unwiderruflichkeit des Antrags normiert. Dies ist auch sachgerecht, da die Antragsausübung nach § 13 Abs. 2 UmwStG keine sachverhaltsbegründende Wirkung für mehrere Stpfl entfaltet. Eine Änderung bzw eine Rücknahme des Antrags ist daher bis zur Bestandskraft der St-Festsetzung des AntE zulässig. Neumann (in R/H/vL, 3. Aufl, § 13 UmwStG Rn 52) weist zutr darauf hin, dass aus bil-st-rechtlichen Gründen eine einschr Sichtweise gilt, sofern der AE die Anteile in einem BV hält. Da eine geänderte Wahlrechtsausübung als Bil-Änderung zu qualifizieren ist, wäre eine Antragswiderruf nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 S 2 EStG möglich.