Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.2.4 Zeitpunkt, der für die Berechnung der Fünfjahresfrist maßgebend ist

Tz. 43

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Unklar ist, von welchem Zeitpunkt an die in § 17 Abs 2 S 4 Buchst a und b EStG genannte Fünfjahresfrist rückwärts zu berechnen ist. Füger/Rieger (DStR 1997, 1427, 1439) wollen die Beteiligungen einbeziehen, die in den fünf Jahren vor dem stlichen Übertragungsstichtag erworben worden sind. Förster (DB 1997, 1786, 1788) hingegen will die fünf Jahre von dem Zeitpunkt des zivilrechtlichen Wirksamwerdens der Verschmelzung rückrechnen. UE sollte die Entscheidung im Gleichklang mit der in Tz 22 getroffen werden, wo es um die Frage geht, ob die Beteiligungsgrenze iSd § 17 EStG nach den Verhältnissen zum stlichen Übertragungsstichtag oder nach denen zum Zeitpunkt des zivilrechtlichen Wirksamwerdens der Umwandlung zu beurteilen ist; dh wir stimmen der Auff von Förster zu. Wegen der Begründung s Tz 22.

Tz. 44

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Im Zusammenhang mit der Neufassung des § 17 Abs 2 S 4 EStG durch das StEntlG 1999/2000/2002 ergibt sich ein Übergangsproblem iVm dem stlichen Rückbezug einer Umwandlung.

Bei einer Umwandlung, die in 1999 wirksam wird (Neufassung des § 17 Abs 2 S 4 EStG), bei der wegen § 2 Abs 1 UmwStG der stliche Übertragungsstichtag jedoch noch in 1998 liegt (Altfassung des § 17 Abs 2 S 4 EStG), stellt sich die Frage, ob für die Anwendung des § 5 Abs 2 S 2 UmwStG auf die alte oder auf die neue Fassung des §17 Abs 2 S 4 EStG abzustellen ist. UE ist für die Anwendung des § 5 Abs 2 S 1 UmwStG auf den Zeitpunkt des zivilrechtlichen Wirksamwerdens der Umwandlung abzustellen, dh bei allen Umwandlungen, die nach dem 31.12.1998 in das H-Reg eingetragen werden, ist die Neufassung des § 17 Abs 2 S 4 EStG maßgebend, auch wenn der stliche Übertragungsstichtag vor dem 01.01.1999 liegt. UE enthält § 5 Abs 2 UmwStG nur bezüglich des Einlagezeitpunktes, nicht hingegen bezüglich der stlichen Qualität der Anteile eine Rückwirkungsfiktion. Auch die Rückwirkungsfiktion des § 2 UmwStG greift nicht, da diese sich nur auf die Übernehmerin und Übertragerin, nicht hingegen auf die AE der Übertragerin bezieht. AA s Patt (EStB 1998, 18, 19) und Schwedhelm (GmbH-StB 1999, 106, 109), die auf den Umwandlungsstichtag abstellen. Wegen vergleichbarer Probleme bei der rückwirkenden Anwendung des § 17 Abs 1 S 4 EStG s Tz 22. Ebenfalls hierzu s § 17 EStG 1999 Tz 191p. Da nach § 52 Abs 34 S 2 EStG idF des StÄndG 2001 § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 auch für VZ vor 1999 anzuwenden ist (s Tz 33) stellt sich das vorstehende Problem idR nicht mehr.