Frotscher/Drüen, GewStG § 33 Zerlegung in besonderen Fällen

1 Rechtsentwicklung

Rz. 1

§ 33 GewStG sieht in Abs. 1 eine Zerlegung nach Billigkeit und in Abs. 2 eine Zerlegung nach Vereinbarung vor. Der Gesetzgeber hat § 33 GewStG durch Gesetz v. 1.12.1936^[1] in das GewStG eingefügt. Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002^[2] erfolgten keine Änderungen.

[1] RGBl I 1936, 979.

[2] BGBl I 2002, 4167.

2 Inhalt und Zweck der Vorschrift

Rz. 2

§ 33 GewStG erlaubt als Ausnahmevorschrift die Anwendung eines von den §§ 29 bis 31 GewStG abweichenden Zerlegungsmaßstabs.

Rz. 3

Führt die Zerlegung auf der Grundlage der Regelungen in den §§ 28 bis 31 GewStG zu einem offenbar unbilligen Ergebnis, ist nach § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG nach einem Maßstab zu zerlegen, der die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt. In dem darauf beruhenden Zerlegungsbescheid hat das FA nach § 33 Abs. 1 S. 2 GewStG darauf hinzuweisen, dass bei der Zerlegung § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG angewendet wurde.

Rz. 4

Haben sich die Gemeinden mit dem Steuerschuldner über die Zerlegung geeinigt, ist dies für die FÄ nach § 33 Abs. 2 GewStG bindend, sodass der GewSt-Messbetrag nach Maßgabe dieser Einigung zerlegt werden muss.

Rz. 5

§ 33 GewStG beinhaltet eine für die FÄ zwingende Regelung. Zum einen haben sie bei offenbar unbilligen Ergebnissen i. S. d. § 33 Abs. 1 GewStG einen Zerlegungsmaßstab zu suchen.^[1] Zum anderen müssen sie bei Zustandekommen einer Einigung i. S. d. § 33 Abs. 2 GewStG diese umsetzen.^[2] Insoweit stehen ihnen weder Ermessens- noch Beurteilungsspielräume zu.

Rz. 6

Gegenstand der Zerlegung ist der GewSt-Messbetrag. Dieser bildet die unangreifbare Grundlage des Zerlegungsverfahrens.^[3] Hinsichtlich der dort niedergelegten Besteuerungsgrundlagen ist § 33 GewStG nicht anwendbar.^[4] Auch müssen für eine Zerlegung nach § 33 GewStG die allgemeinen Voraussetzungen der Zerlegung nach § 28 GewStG vorliegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Regelung in § 28 Abs. 2 GewStG.^[5] § 33 GewStG kann nicht dazu genutzt werden, den Kreis der nach § 28 GewStG an der Zerlegung zu beteiligenden Gemeinden zu erweitern. Voraussetzung für eine Zerlegung nach § 33 GewStG ist von daher auch, dass in der Gemeinde, die einen Zerlegungsanteil beansprucht, eine Betriebsstätte vorhanden ist.^[6]

Rz. 6a

Mit Ausnahme der Reisegewerbebetriebe i. S. d. § 35a GewStG gilt § 33 GewStG für alle der GewSt unterliegenden Unternehmen.

Rz. 7

Das Verhältnis von § 33 GewStG zu anderen Regelungen stellt sich wie folgt dar:

• § 28 Abs. 2 S. 2 GewStG enthält eine Ausnahme vom Zerlegungsausschluss nach § 28 Abs. 2 S. 1 GewStG. Hierdurch wird die Anwendung von § 33 Abs. 1 GewStG ausgeschlossen.^[7]
• § 33 Abs. 1 GewStG ist in der Praxis nur auf die Zerlegungsfälle nach den §§ 29, 31 GewStG anzuwenden. Die Ungleichbehandlung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien im Rahmen von § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG ist kein Gesichtspunkt, der zur Anwendung von § 33 Abs. 1 GewStG führen kann.^[8]
• Grundsätzlich keine Bedeutung hat § 33 Abs. 1 GewStG bei einer Zerlegung nach § 30 GewStG, weil § 30 GewStG einen so weiten Entscheidungsspielraum gewährt, dass die Möglichkeit eines offenbar unbilligen Ergebnisses ausscheidet.^[9]
• Dagegen kommt § 33 Abs. 2 GewStG sowohl bei Zerlegungen nach den §§ 29, 31 GewStG als auch bei Zerlegungen nach den §§ 30, 33 Abs. 1 GewStG in Betracht.^[10]
• Die Kleinbetragsregelung nach § 34 GewStG gilt auch in den Fällen des § 33 GewStG.

[1] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 1a.

[2] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 1a.

[3] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 1.

[4] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 5.

[5] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 11.

[6] BFH v. 13.9.2000, X R 174/96, BStBl II 2001, 734,BFH/NV 2001, 715.

[7] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 11.

[8] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 14.

[9] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 15.

[10] BFH v. 25.9.1968, I B 118/65, BStBl II 1968, 827; BFH v. 20.4.1999, VIII R 13/97, BStBl II 1999, 542, BFH/NV 1999, 1533.

3 Zerlegung nach Billigkeit (§ 33 Abs. 1 GewStG)

3.1 Allgemeines

Rz. 8

Die Zerlegung nach den §§ 29 bis 31 GewStG muss nach § 33 Abs. 1 GewStG zu einem offenbar unbilligen Ergebnis führen. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. § 33 Abs. 1 GewStG stellt eine Ausnahmevorschrift dar, die restriktiv auszulegen ist.^[1]

Rz. 9

Bei einer Zerlegung nach § 30 GewStG scheidet aufgrund des in dieser Vorschrift vorgegebenen weiten Entscheidungsspielraums die Möglichkeit eines offenbar unbilligen Ergebnisses hinsichtlich des Zerlegungsmaßstabs regelmäßig aus. Daher hat § 33 Abs. 1 GewStG nur für Zerlegungsfälle nach den §§ 29, 31 GewStG Bedeutung.

Rz. 10

Offenbare Unbilligkeit kann vorliegen nur in besonderen Ausnahmefällen. Allgemeine, im System der Zerlegungsvorschriften liegende Ungereimtheiten und Unbilligkeiten reichen für eine offenbare Unbilligkeit i. S. d. § 33 Abs. 1 GewStG nicht aus. Vielmehr müssen die sich aus dem System der Zerlegungsvorschriften ergebenden allgemeinen Ungereimt...