Frotscher/Drüen, KStG § 14 Aktiengesellschaft oder Komma ... / 2.1.6.3 Die GmbH & Co. KG als Organträger

Rz. 166

Die GmbH & Co. KG kann grundsätzlich Organträger sein, wenn die Voraussetzungen, die § 14 KStG für Personengesellschaften aufstellt, erfüllt sind. Beschränkt sich die Tätigkeit der GmbH & Co. KG auf die Vermögensverwaltung, unterhält sie infolge der in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gesetzlich verankerten Geprägerechtsprechung des BFH^[1] zwar einen Gewerbebetrieb, wenn neben der GmbH keine natürliche Person als Komplementär an der KG beteiligt ist. Ab Vz 2003 ist aufgrund des Gesetzes v. 16.5.2003^[2] weitere Voraussetzung für die Organträgereigenschaft einer Personengesellschaft, und damit auch einer GmbH & Co. KG, dass die Personengesellschaft originär gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG hat. Als gewerblich aufgrund der "Geprägegesetzgebung" qualifizierte Einkünfte reichen daher nicht aus. Eine typische GmbH & Co. KG, die nur aufgrund der "Geprägegesetzgebung" gewerbliche Einkünfte hat, kann damit nicht Organträger sein. Damit wird die gewerblich geprägte GmbH & Co. KG gegenüber der vermögensverwaltenden GmbH, die Gewerbebetrieb kraft Rechtsform ist und mangels anderslautender Vorschrift auch ohne originär gewerbliche Einkünfte Organträger sein kann, benachteiligt, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch im Vergleich zur Organträgereigenschaft der Besitzgesellschaft bei der Betriebsaufspaltung.

Rz. 167

Die Komplementär-GmbH selbst ist Gewerbebetrieb kraft Rechtsform und kann daher auch Organträger sein; geht ihre Tätigkeit aber nicht über die einer reinen Komplementär-GmbH hinaus, stellt sich die Frage, ob sie einen Gewinnabführungsvertrag abschließen kann.^[3]

Rz. 168

Die GmbH & Co. KG kann nicht Organgesellschaft, und damit auch nicht Organgesellschaft der Komplementär-GmbH sein, da sie eine Personengesellschaft ist und nur Kapitalgesellschaften Organgesellschaft sein können.^[4] Es stellt sich aber die Frage, ob umgekehrt die Komplementär-GmbH Organgesellschaft der GmbH & Co. KG sein kann, wenn die Beteiligung an der Komplementär-GmbH im Gesamthandsvermögen der GmbH & Co KG gehalten wird. Auf diese Weise würde das Einkommen der GmbH über den Ergebnisabführungsvertrag bei den Gesellschaftern der KG der ESt unterliegen, das Problem der ausreichenden Vergütung der GmbH wäre umgangen. Allerdings wäre zu berücksichtigen, dass die GmbH als Gesellschafterin der KG an ihrem eigenen, an die KG abgeführten Einkommen wieder teilhaben würde, wenn das an die KG abgeführte Organeinkommen der Komplementär-GmbH nicht nur den Kommanditisten zuzurechnen ist, die die Anteile an der GmbH in ihrem Sonderbetriebsvermögen halten. Schon hierin zeigt sich, dass diese Konstruktion dem Wesen der organschaftlichen Ergebnisabführung widerspricht. M. E. kann die Komplementär-GmbH daher nicht Organgesellschaft der GmbH & Co. KG sein.^[5] Jedoch kann die Komplementär-GmbH aufgrund einer mittelbaren finanziellen Eingliederung Organgesellschaft eines Gesellschafters der GmbH & Co. KG sein.^[6]

[1] BFH v. 17.3.1966, IV 233, 234/65, BStBl III 1966, 171.

[2] BStBl I 2003, 321.

[3] Rz. 291.

[4] BFH v. 17.1.1973, I R 253/71, BStBl II 1973, 269; BFH v. 7.3.1973, I R 119/71, BStBl II 1973, 562.

[5] Wie hier Dötsch, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG Rz. 76; a. A. Neumann, in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 14 KStG Rz. 61; Walter, in Bott/Walter (früher: Ernst & Young), KStG, § 14 KStG Rz. 55.

[6] Zur dann eintretenden Bilanzierungskonkurrenz Rz. 625.