Frotscher/Drüen, UmwStG § 18 Gewerbesteuer bei Vermögens ... / 3 Besteuerung des übertragenden Rechtsträgers (Abs. 1 S. 1)

Rz. 10

Nach § 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG sind die §§ 3 bis 9 und 16 UmwStG auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu beachten. § 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG betrifft die Ermittlung des Gewerbeertrags des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers.^[1] Für den übertragenden Rechtsträger ist bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nur § 3 UmwStG relevant. Ob und in welcher Höhe ein Übertragungsgewinn entsteht, bestimmt sich damit auch für gewerbesteuerliche Zwecke nach § 3 UmwStG.

Rz. 11

Ein Übertragungsgewinn entsteht, wenn die übertragende Körperschaft die übergehenden Wirtschaftsgüter nach § 3 Abs. 1 UmwStG mit den gemeinen Werten oder nach § 3 Abs. 2 UmwStG mit Zwischenwerten ansetzt. Das übergehende Vermögen kann nach § 3 Abs. 2 UmwStG auf Antrag mit dem Buchwert oder einem Zwischenwert angesetzt werden, soweit

• es Betriebsvermögen der Übernehmerin wird und sichergestellt ist, dass es später der Besteuerung mit ESt oder KSt unterliegt und
• das deutsche Besteuerungsrecht hinsichtlich des übergegangenen Vermögens bei der Übernehmerin nicht beschränkt oder ausgeschlossen wird und
• die Gegenleistung ausschließlich in Gesellschaftsrechten besteht.

Rz. 12

Der Übertragungsgewinn unterliegt bei der übertragenden Körperschaft der GewSt, sofern diese nach den Vorschriften des GewStG gewerbesteuerpflichtig ist. Eine Befreiung von der GewSt nach § 3 GewStG darf nicht vorliegen. § 18 UmwStG begründet keinen eigenständigen gewerbesteuerlichen Tatbestand (Rz. 3). Die Vorschrift legt nur die Grundsätze für die Ermittlung des Gewerbeertrags fest.

Rz. 13

Der Übertragungsgewinn unterliegt der GewSt auch dann, wenn das Vermögen bei dem übernehmenden Rechtsträger in ein nicht gewerbliches Betriebsvermögen übergeht.^[2] Auch in diesen Fällen kann dem übertragenden Rechtsträger das Antragswahlrecht nach § 3 Abs. 2 UmwStG zustehen. Insbesondere beinhaltet § 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG keine Rechtsgrundlage für eine eigenständige gewerbesteuerliche Verhaftung und Besteuerung der stillen Reserven.^[3] Daher entsteht beim übertragenden Rechtsträger nicht allein deshalb ein gewerbesteuerpflichtiger Übertragungsgewinn, weil dessen Vermögen in ein land- und forstwirtschaftliches oder ein der selbstständigen Arbeit dienendes Betriebsvermögen übergeht. Erfolgt z. B. ein Formwechsel einer Freiberufler-GmbH in eine Freiberufler-GbR oder eine Verschmelzung einer Freiberufler-GmbH auf den Alleingesellschafter zu Buchwerten, ergeben sich bei dem übertragenden Rechtsträger mangels gewerbesteuerpflichtigen Übertragungsgewinns keine gewerbesteuerlichen Folgen. GewSt nach § 18 Abs. 3 UmwStG wird in diesen Fällen aber z. B. ausgelöst bei der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs des übernehmenden Rechtsträgers innerhalb von 5 Jahren nach der Umwandlung.

Rz. 14 einstweilen frei

Rz. 15

Das Bewertungswahlrecht des § 3 Abs. 2 UmwStG kann die übertragende Körperschaft hinsichtlich der KSt und GewSt nur einheitlich ausüben.^[4] Übt sie das Wahlrecht unterschiedlich aus, gilt der entsprechende Antrag als nicht gestellt.^[5] Nach § 3 Abs. 1 UmwStG sind dann die gemeinen Werte anzusetzen.^[6] Daher ist eine gezielte Ausübung des Bewertungswahlrechts nach § 3 Abs. 2 UmwStG allein für gewerbesteuerliche Zwecke nicht möglich.

Rz. 16

Der Teil des Übertragungsgewinns, der auf von § 8b Abs. 2 KStG erfasste Anteile an Körperschaften entfällt, unterliegt grundsätzlich nicht der GewSt, sofern die Steuerfreiheit nicht – z. B. nach § 8b Abs. 7 oder 8 KStG – ausgeschlossen ist. Der GewSt unterliegt allerdings der sich durch § 8b Abs. 3 S. 1 KStG ergebende Gewinnteil von 5 %.

Rz. 17

Der Übertragungsgewinn ist nach § 7 S. 2 GewStG steuerpflichtig, soweit er auf Beteiligungen an Personengesellschaften, die von der übertragenden Körperschaft gehalten werden, beruht. In diesen Fällen entsteht die GewSt nicht auf der Ebene der übertragenden Körperschaft, sondern auf der Ebene der Personengesellschaft.^[7] Zu beachten ist § 7 S. 4 GewStG. Danach ist der Übertragungsgewinn, soweit er auf von der Mitunternehmerschaft gehaltene Anteile an Kapitalgesellschaften entfällt, für die § 8b Abs. 2 KStG anzuwenden ist, steuerfrei. Soweit der Gewinn auf einbringungsgeborene Anteile i. S. d. § 21 UmwStG a. F. entfällt, die aus der Einbringung eines Mitunternehmeranteils resultieren, unterliegt er nur dann der GewSt, wenn die Einbringung des Mitunternehmeranteils nach dem 31.12.2001 erfolgt ist.^[8] Zu beachten ist § 8b Abs. 4 KStG a. F. Der GewSt sind auch Übertragungsgewinne zu unterwerfen, soweit sie Anteile an vermögensverwaltenden Personengesellschaften betreffen.^[9]

Rz. 18

Ist der übertragende Rechtsträger eine Organgesellschaft, entsteht bei der Realisierung stiller Reserven ebenfalls ein Übertragungsgewinn. Dieser wird allerdings, da es sich insoweit um einen liquidationsähnlichen Gewinn handelt, nicht von einem Gewinnabführungsvertrag erfasst, den der übertragende Rechtsträger als Organgesellschaft im Rahmen einer gewerbesteuerlichen Organschaft abgeschlossen hat. Insoweit liegt eigenes Einkommen der Orga...