Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / bc) Sonstige Nichtanwendung

Rn. 156

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

Verluste aus der teilgewerblichen Tätigkeit (aber s BVerfG)

Nachdem der BFH, abweichend vom Gesetzeswortlaut, eine Bagatellgrenze für die Vermeidung einer Abfärbung gewerblicher Einkünfte nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG Alt 1 anerkannt hatte (s Rn 155), hatte er bei Verlusten aus der teilgewerblichen Tätigkeit, auch gegen den Wortlaut, von einer Abfärbung Abstand genommen. Der Regelungszweck der Sicherung des GewSt-Aufkommens ist in solchen Fällen nicht gefährdet: BFH vom 12.04.2018, IV R 5/15, BFH/NV 2018, 881 Rz 35.

In Reaktion auf den BFH hat der Gesetzgeber im JStG 2019 vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) § 15 Abs 3 Nr 1 EStG allerdings einen Satz 2 wie folgt hinzugefügt:

Zitat

„Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.… ²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit iSd Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte iSd Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;”

Danach tritt die Abfärbewirkung auch dann ein, wenn die zusätzliche gewerbliche Tätigkeit verlustträchtig ist (lt Regierungsbegründung um sicherzustellen, dass nicht in jedem Jahr erneut zu prüfen ist, ob eine gewerbliche Abfärbung der Einkünfte anzunehmen ist). GemGem § 52 Abs 23 S 1 EStG gilt dies auch schon für VZ vor 2019. Die lt Rspr maßgeblichen Bagatellgrenzen (absolute und relative Umsatzgrenze, s Rn 166) sind also sowohl bei Gewinnen als auch bei Verlusten zu beachten. Werden diese Bagatellgrenzen überschritten, färben gewerbliche Gewinne und gewerbliche Verluste gleichermaßen ab.

Die Rückwirkung von § 15 Abs 3 Nr 1 S 1 Alt 1 und S 2 Alt 1 EStG iVm § 52 Abs 23 S 1 EStG nF auf VZ vor 2019 sei verfassungsgemäß, so BFH vom 30.06.2022, BStBl II 2013, 118, Leitsatz 3. Vor dem BVerfG (Az 2 BvR 2113/22) ist aber inzwischen ein Verfahren gegen die vom BFH vom 30.06.2022, aaO, anerkannte Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Abfärbewirkung gewerblicher Verluste auf die im Übrigen vermögensverwaltende Tätigkeit einer GbR anhängig, was auch im Hinblick auf Einsprüche wegen § 363 Abs 2 S 2 AO Bedeutung hat.

Nach DBA steuerfreie gewerbliche (Auslands-)Betriebstätteneinkünfte

Korn/Scheel, DStR 2019, 1665 beschäftigen sich mit der Frage, ob die Infektion einer nur vermögensverwaltend oder freiberuflich tätigen deutschen PersGes mit nach einem DBA steuerfreien gewerblichen (Auslands-)Betriebstätteneinkünften zu rechtfertigen sei und kommen zu einem negativen Ergebnis, weil diese Einkünfte ohnehin von den inländischen Einkünften abzugrenzen und separat zu ermitteln sind, so dass durch die Abfärbung keine Vereinfachung der Einkünfteermittlung erreicht würde. Wenn diese PersGes auch noch einer zusätzlichen geringfügigen inländischen gewerblichen Tätigkeit nachgeht, müsste diese isoliert – ohne Einbeziehung der freigestellten Auslandseinkünfte – der Bagatellgrenzen-Prüfung unterliegen, weil der gewerbesteuerliche Freibetrag bei grenzüberschreitend tätigen Gewerbetreibenden in voller Höhe und nicht nur anteilig gewährt wird, soweit er auf die nicht freigestellten inländischen Tätigkeiten entfällt.

Rn. 157–162

Stand: EL 173 – ET: 06/2024

vorläufig frei