Entscheidungsstichwort (Thema)
Ausschluß eines GmbH-Gesellschafters aus Gründen in seiner Person
Leitsatz (amtlich)
Aus einer GmbH kann ein Gesellschafter beim Vorliegen eines in seiner Person gegebenen wichtigen Grundes ausgeschlossen werden, auch wenn die Satzung diese Möglichkeit nicht eröffnet.
Als Ausschliessungsmittel ist dann Klage erforderlich. Das rechtsgestaltende Urteil ist aber an die Bedingung zu knüpfen, daß der betroffene Gesellschafter von der GmbH binnen einer für den Einzelfall angemessen festzusetzenden Frist den im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält.
Normenkette
GmbHG §§ 61, 34, 21; HGB § 140
Verfahrensgang
Tenor
Die Revision gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des LG in Regensburg vom 2. Oktober 1952 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Stammkapital 100.000 RM beträgt. Sie befindet sich seit dem in Juli 1952 in Liquidation, da sie ihre Kapitalverhältnisse bis zu diesem Zeitpunkt nicht neu festsetzte (§ 80 Abs. 1 DMBG in der Fassung des § 7 Ziff. 25 des ersten D-Mark-Bilanzergänzungsgesetzes). Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung über die Ausschließung eines Gesellschafters. In der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 1952 beschlossen Gesellschafter, die Geschäftsanteile im Nennbetrage von zusammen 30.000 DM besitzen, die Klägerin, die mit 60.000 RM Geschäftsanteilen an der Beklagten beteiligt ist, wegen wichtigen Grundes auszuschließen; zugleich ermächtigten sie den Geschäftsführer vorsorglich, gegen die Klägerin Ausschließungsklage zu erheben.
Die Parteien streiten über Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit des Ausschließungsbeschlusses.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die in Aussicht gestellte Ausschließungsklage die vollen Gesellschafterrechte zu gewähren, hilfsweise festzustellen, daß der Ausschließungsbeschluß unwirksam sei, und äußerstens, daß ein wichtiger Grund für den Ausschluß nicht vorliege. Die Beklagte hat sich mit dem Klageabweisungsantrag begnügt.
Das Landgericht hat den Hauptantrag mangels Feststellungsinteresses abgewiesen und nach dem ersten Hilfsantrage erkannt. Die Beklagte hat mit Zustimmung der Klägerin Sprungrevision eingelegt und verfolgt damit den Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.
Entscheidungsgründe
Da die Klägerin die Abweisung des Hauptantrages nicht angegriffen hat, muß ungeprüft bleiben, ob das landgerichtliche Urteil insoweit richtig ist.
Das Landgericht (DNotZ 1953, 52) meint zu dem ersten Hilfsantrage, der Ausschließungsbeschluß verletze das Gesetz und sei darum unwirksam.
Beim Vorliegen eines wichtigen Grundes könne ein GmbH-Gesellschafter zwar auch dann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag diese Möglichkeit nicht eröffne; mit Rücksicht auf die rechtliche Bedeutung und die wirtschaftliche Tragweite des Ausschlusses komme als Ausschließungsmittel solchenfalls aber nur ein rechtsgestaltendes Urteil in Betracht.
Lege der Gesellschaftsvertrag nicht von sich aus fest, daß die Ausschließung durch Gesellschafterbeschluß vorgenommen werden könne, so sei die GmbH nicht befugt, sich eines Gesellschaftsverhältnisses auf diesem Wege zu entledigen. Auch ein wichtiger Grund, der die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem Auszuschließenden unzumutbar erscheinen lasse, gebe den übrigen Mitgliedern der GmbH nicht das Recht, die Ausschließung mittels Gesellschafterbeschlußes vorzunehmen.
Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig.
Das GmbH-Gesetz trifft keine Bestimmung darüber, ob ein GesellIchafter aus wichtigem Grunde ausgeschlossen werden kann. Es sieht die Auflösung der Gesellschaft vor, wenn die Erreichung des Gesellschaftszweckes unmöglich wird, oder wenn andere, in den Verhältnissen der Gesellschaft liegende wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind (§ 61).
Nach dem GmbH-Gesetz verliert ein Gesellschafter seine Mitgliedschaft lediglich dadurch, daß er seinen Geschäftsanteil an einen anderen abtritt (§ 15), daß er seines Geschäftsanteils und der geleisteten Einzahlungen auf die Stammeinlage zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt wird (§ 21), daß er der Gesellschaft seinen Geschäftsanteil zur Verfügung stellt (§ 27) oder daß sein Geschäftsanteil eingezogen wird (§ 34).
Die Auflösung (§ 61 GmbHG) führt zur Vernichtung der Gesellschaft und vielfach auch zur Vernichtung des Betriebes, der Arbeitsplätze und der Firma.
Derart weitreichende Folgen sind sachlich nicht gerechtfertigt, wenn der wichtige Grund nicht in den Verhältnissen der Gesellschaft, sondern ausschließlich in der Person eines Gesellschafters begründet ist; die Auflösung der Gesellschaft kann nur als äußerstes Mittel in Betracht kommen.
§ 15 GmbHG handelt von der Abtretung des Geschäftsanteils mit Willen des Anteilsberechtigten und bietet darum für eine Maßnahme wider seinen Willen, die Ausschließung, keine Handhabe.
§ 21 GmbHG setzt voraus, daß ein Gesellschafter mit Zahlungen auf die Stammeinlage säumig ist.
§ 27 GmbHG geht davon aus. daß sich ein Gesellschafter von der Zahlung eines auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschusses befreien will und § 34 GmbHG bestimmt, daß die Einziehung von Geschäftsanteilen nur erfolgen darf, soweit sie im Gesellschaftsvertrage zugelassen ist und der Anteilsberechtigte zustimmt; der Zustimmung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn die Voraussetzungen der. Einziehung vor Erwerb des Anteils bereits satzungsmäßig festlagen.
Das GmbH-Gesetz sieht also die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde nicht vor.
Gleichwohl muß die Ausschließung beim Vorliegen eines wichtigen Grundes zugelassen und ein Rechtsbehelf hierfür gegeben werden. Dieser Forderung stehen Prinzipien des GmbH-Rechts nicht entgegen. Die Ausschließung aus wichtigem Grunde ist zwar ein Eingriff in den Gesellschafterbestand, aber nicht unvereinbar damit, daß sämtliche Gesellschafter beschränkt haften und das Gesellschaftsvermögen das einzige Befriedigungsobjekt der Gläubiger bildet. Gewiß darf die auf das Stammkapital zu leistende Einlage außer im Falle einer Herabsetzung des Stammkapitals weder erlassen noch gestundet (§ 19 Abs. 2 GmbHG) und das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden (§§ 30 Abs. 1, 34 Abs. 3 GmbHG). Aber diese Grundsätze schließen, wie § 34 1GmbHG zeigt, eine Veränderung im Mitgliederbestand nicht aus, sondern, verlangen auch hierzu lediglich Beachtung, Werden sie beachtet, so fehlt jeder Grund dafür, die Ausschließung eines untragbaren Gesellschafters zu verwehren.
Für die Zulassung der Ausschließung besteht ein starkes und dringendes Bedürfnis. Das ergibt sich zwar nicht so sehr aus der Zahl der vorkommenden Fälle, wohl aber aus der Sache. Hat ein Gesellschafter die satzungsmäßigen Eigenschaften verloren, hat er seine Mitgliedschaft erschlichen oder ist er völlig untragbar geworden, so muß es eine Möglichkeit geben, den Störenfried aus der Gesellschaft auszuschließen und das Unternehmen, die Firma, den Betrieb mit allen darin steckenden Werten und vorhandenen Arbeitsplätzen zu erhalten.
Beim Vorliegen eines ausschließlich in der Person eines Gesellschafters liegenden Grundes, der die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nur mit diesem Mitglied unzumutbar macht, kann den übrigen Gesellschaftern nicht angesonnen werden, entweder Auflösungsklage zu erheben und damit möglicherweise das eigene Lebenswerk zu zerstören – was vieIleicht den Absichten des anderen gar entspricht – oder das abträgliche und dem Gesellschaftsverhältnis hohnsprechende Verhalten des anderen hinzunehmen.
Nur selten wird es gelingen, Abhilfe durch Ergänzung des Gesellschaftsvertrages zu schaffen.
Nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit kann zwar die Möglichkeit der Ausschließung eines Gesellschafters satzungsmäßig vorgesehen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann sowohl bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Ausschließung zulässig sein soll, wie auch, auf welchem Wege sie vorgenommen werden darf.
Ist der Gesellschaftsvertrag aber ohne eine solche Regelung zustande gekommen, so kann sie nur noch unter den Voraussetzungen und unter den Formen der Änderung des Gesellschaftsvertrages nachgeholt werden (§§ 53, 54 GmbHG) und bedarf zudem der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 53 III GmbH); da durch sie die Pflichten der Gesellschafter vermehrt werden (Scholz Komm zum GmbHG § 53 Anm. 27, Baumbach-Hueck GmbHG § 53 Anm. 3 E; Vogel GmbHG § 53 Anm. 6; KGJ 25, 259; OLG Hamm OLG 32, 136;:anderer Ansicht Brodmann GmbHG § 34 Anm. 3 a; § 53 Anm. 4f.)
Ist ein Gesellschafter untragbar geworden und müßte der Gesellschaftsverlag zur Ermöglichung gerade seiner Ausschließung geändert werden, so wird die Zustimmung des Betroffenen zur Satzungsänderung nur dann zu erreichen sein, wenn er auch ohnehin bereit ist, aus der Gesellschaft auszuscheiden, sich also die Frage nach einer Ausschließung wider seine Willen nicht stellt.
In den Fällen dagegen, in denen mit der Zustimmung des Betroffenen nicht zu rechnen oder die Zustimmung aller Gesellschafter zur nachträglichen Aufnahme von Ausschließungsbestimmungen in den Gesellschaftsvertrag nicht zu erlangen ist, ist die Satzungsänderung zur Ermöglichung der Ausschließung ungeeignet. Gerade dann ist das Bedürfnis nach einem Rechtsbehelf für die Ausschließung aber besonders groß Scholz (Ausschließung und Austritt aus der GmbH, bereits in dritter Auflage vorliegend; DR 1942, 1667; GmbH-Rundschau 1951. 86 und 1952, 17) will die Ausschließung in Anlehnung an § 34 GmbHG emöglichen.
Er stellt den wichtigen Grund den gesetzlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift gleich und befürwortet die Gesetzesanalogie zu dieser Bestimmung. Daß der wichtige Grund den Voraussetzungen des § 34 GmbH gleichwertig sei, kann nicht anerkannt worden. Die Einziehung nach § 34 GmbHG kann nur vorgenommen werden, wenn sie der betroffene Gesellschafter in Voraussetzungen und Auswirkungen aus der Satzung ersehen konnte; regelmäßig ist sogar seine Zustimmung erforderlich.
Bei der Ausschließung aus wichtigem Grunde liegt es dagegen anders: Hier fehlt es an seinem Einverständnis, das bei satzungsmäßiger Zulassung der Einziehung vermutet wird und sonst besonders zu erklären ist.
Das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13. August 1942 (Bd. 169, 330 Z[334] DR 1943, 812 vgl. vordem: RG 164, 257 [262], 128, [15ff], 114, 212, 125, 114 [117 ff]) die Meinung vertreten, die Möglichkeit der Ausschließung, müsse als stillschweigend im Gesellschaftsvertrag vereinbart angesehen werden (ebenso Scholz Komm z GmbHG § 34 Anm. 5). Dem kann nicht gefolgt werden, da hierbei der Parteiwille über Gebühr beansprucht wird.
Hueck (bei Baumbach GmbHG Einf. zu § 34 Anm. 2. der Betrieb 1951. 108, NJW 1951, 719) sieht die Rechtsgrundlage der Ausschließung in einer Analogie zu den §§ 737 BGB, 140 HGB.
Beide Bestimmungen haben gemeinsam, daß sie die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde vorsehen; beide Bestimmungen sind aber auf die in ihnen behandelte Gesellschaftsform (bürgerlich-rechtliche Gesellschaft und OHG) zugeschnitten und rechtfertigen deshalb wegen der bestehenden Unterschiede zur GmbH keine entsprechende Anwendung. Das werden die weiteren Ausführungen noch im einzelnen aufzeigen.
Die rechtliche Begründung für die Ausschließbarkeit eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund liefert dagegen der sowohl das bürgerliche wie das Handelsrecht beherrschende Grundsatz, daß ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig gelöst werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Dieser Rechtsgedanke findet sich in den bereits erwähnten §§ 737 BGB, 140 HGB (vgl. auch § 161 HGB für die Kommanditgesellschaft). Er hat auch noch mehrfach Niederschlag gefunden. So ist die Ausschließung aus der Genossenschaft aus wichtigen Gründen des § 68 GenG möglich; Arbeitsverhältnisse und das Vertragsverhältnis zwischen den Geschäftsherrn und dem Handlungsagenten können beiderseits aus wichtigem Grunde fristlos gekündigt werden (§§ 626 BGB, 70, 92 Abs. 2 HGB, 124 a, 133 b GeW0); bei der OHG und der KG können Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis aus wichtigem Grunde entzogen werden (§§ 117, 127 HGB, 61 GmbH); aus dem gleichem Grunde kann die einem Gesellschafter der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft übertragene Geschäftsführungsbefugnis oder die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH widerrufen werden.
(§§ 712 BGB, 38 Abs. 2 GmbHG); dasselbe gilt für die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstandes der Aktiengesellschaft § 75 Abs. 3 AktG), die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft und die stille Gesellschaft. sind aus wichtigem Grunde vorzeitig kündbar (§§ 723 BGB, 339 HGB); OHG, KG und GmbH können – aus wichtigem Grunde aufgelöst werden (§§ 133, 161 HGB, 61 GmbHG). Allen diesen Bestimmungen ist gemeinsam, daß sie die vorzeitige Lösung von Rechtsbeziehungen aus wichtigem Grunde vorsehen und daß sie Rechtsverhältnisse von längerer Dauer betreffen, die stark in die Lebensbetätigung der Beteiligten eingreifen oder eine besondere gegenseitige Interessenverflechtung mit sich bringen und persönliches Zusammenarbeiten. ein gutes Einvernehmen oder ein ungestörtes gegenseitiges Vertrauen der Beteiligten erfordern (RG 128, 1 [16], 148, 81, [92]; 160, 257 [270]; 169, 203 [207 m 1Nachw]; BGH NJW 1951, 836).
Demzufolge hat das Reichsgericht beim Vorliegen eines wichtigen Grundes den fristlosen Austritt aus einem Verein zugelassen, auch wenn die Satzung nur die Aufkündigung der Mitgliedschaft unter Einhaltung einer bestimmten Frist vorsieht (Bd. 130, 375)., Nicht minder gerechtfertigt ist der Schluß, daß ein Vereinsmitglied ausgeschlossen werden kann, falls ein wichtiger Grund vorliegt und die Satzung die Möglichkeit des Ausschlusses nicht vorsieht (RGRKomm. BGB § 39 Anm. 2; Erman, BGB § 39 Anm. 6 u.v.a.).
Denn auf seiten des Vereins entspricht die Ausschließung der Kündigung.
Ebenso führt jener allgemeine Rechtsgedanke für den GmbH-Gesellschafter zum fristlosen Austritt wegen wichtigen Grundes und auf der anderen Seite zur Ausschließung. Daß die Ausschließung des Gesellschafters der Kündigung entspricht, ist in den §§ 737, 140 HGB (vgl auch Art 128 ADHGB) positiv-rechtlich niedergelegt.
Bei der Verwandtschaft der GmbH mit den Personalgesellschaften und dem Verein wäre kaum zu verstehen, wenn die Ausschließung – anders als bei ihnen – nicht zulässig sein sollte.
Die Rechtsgründe für die Ermöglichung der Ausschließung aus diesen Vereinigungen sprechen ebenso bei der GmbH für die Ausschließbarkeit und das Bedürfnis hierfür ist nicht geringer als dort.
Bei der Aktiengesellschaft liegen die Dinge anders als bei der GmbH, bei ihr ist die gesellschaftliche Bindung kapitalbedingter als bei der GmbH, die Aktie ist leichter verwertbar als der Geschäftsanteil, die Persönlichkeit der Gesellschafter spielt eine geringere Rolle und das gesellschaftliche Verhältnis erfordert kein solches Vertrauensverhältnis, wie dies vielfach bei der GmbH der Fall ist.
Aktien können zwar ähnlich dem Geschäftsanteil (§ 34 GmbHG) zwangsweise eingezogen werden (§ 192 AktG); für die Ausschließung eines Aktionärs aus wichtigem Grunde besteht jedoch kein Bedürfnis.
Daß die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters selbst beim Schweigen der Satzung rechtlich zulässig ist, läßt sich auch aus der Treuepflicht ableiten (Scholz, Ausschließung und Austritt, und DR 1942; 1667; RG 164, 262; 169, 334; Baumbach-Hueck GmbH Einf. zu § 34 Anm. 1 B). Wenn auch anders als bei der OHG kein Gemeinschaftsverhältnis besteht und darum nicht schon hieraus die Pflicht zu gegenseitiger Treue abgeleitet werden kann, so obliegt den Gesellschaftern einer GmbH doch eine echte, nicht bloß den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beinhaltende Treuepflicht, da die Beziehungen des Gesellschafters zur GmbH und seinen Mitgesellschaftern nicht rein kapitalistisch, sondern auch persönlicher Natur sind (RG DR 1940, 2177; Hueck-Baumbach GmbH Anm. 2 B. vor § 13). Je nachdem, wie das innere Verhältnis vom Gesellschaftsvertrag ausgestaltet ist, trifft die Gesellschafter der GmbH die Pflicht, sich persönlich für die Belange der Gesellschaft einzusetzen oder alles zu unterlassen, was deren Interesse schädigen könnte.
Zerstört ein Gesellschafter die gesellschaftliche Verbundenheit, so ist für ihn in der GmbH kein Raum mehr. Das gilt ohne Rücksicht darauf, daß der wichtige Grund nicht in einer Pflichtverletzung zu bestehen braucht und kein Verschulden voraussetzt, sondern ebensowohl in Eigenschaften eines Gesellschafters oder in von ihm gesetzten äußeren Umständen liegen kann, die das Verbleiben dieses Gesellschafters in der GmbH untragbar erscheinen lassen und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen.
Denn die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters ist keine Folge begangener Pflichtverletzung und darf weder zu einer Schädigung des Betroffenen noch zur Bereicherung der übrigen Gesellschafter führen.
Die Möglichkeit der Ausschließung ist nicht deshalb zu bejahen, da § 34 GmbHG, § 737 BGB oder § 140 HGB vorhanden ist. Nicht weil ein Gesellschafter durch Einziehung seines Geschäftsanteils (falls der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht) ausgeschlossen worden kann, ist die Ausschließbarkeit beim Vorliegen eines wichtigen Grundes anzuerkennen, sondern weil dies dem erörterten allgemeinen Rechtsprinzip entspricht und das Rechtsleben einen Behelf hierfür verlangt; auch in den §§ 737 HGB hat jenes allgemeine Rechtsprinzip nur seinen Niederschlag und eine Auswirkungsform gefunden. Das Recht hat dem Leben zu dienen und muß die entsprechenden Formen zur Verfügung stellen. Ein pflichtbewußter Richter kann sich der Aufgabe, das Recht notfalls fortzuentwickeln, nicht entziehen.
Das führt zu der Frage, auf welchem Wege die Ausschließung vorgenommen werden kann. Sie ist untrennbar mit der weiteren Frage verbunden, was mit dem Geschäftsanteil geschehen soll. Die Ausschließung richtet sich gegen die Person des betroffenen Gesellschafters und befaßt sich nicht mit dem Schicksal des Geschäftsanteiles des Betroffenen. So ist es auch im vorliegende Falle: Der von den Gesellschaftern der Beklagten gefaßte Beschluß beschränkt sich auf den Ausspruch, die Klägerin werde ausgeschlossen und enthält keinerlei Angabe darüber, was mit ihrem Geschäftsanteil werden und welchen Gegenwert sie erhalten soll.
Scholz hält in Anlehnung an die §§ 38 II, 34, 46 Ziff. 4 und 5 GmbHG den einfachen Gesellschafterbeschluß für das richtige Anschließungsmittel (ebenso, wenn auch ohne Begründung: RG 169, 330, Küster JR 1952, 455; wohl auch Vogel GmbHG § 34 Anm. 5). Diese Auffassung hat den Vorzug, daß sie die Lösung im Rahmen des GmbH-Gesetzes und mit dessen Mitteln sucht.
Sie hat den Nachteil, daß außer als durch Klage keine Gewißheit darüber zu erlangen ist, ob der Ausschluß wirksam ist oder nicht; die Gesellschafterversammlung ist zwar oberstes Organ der GmbH, der Ausschließungsbeschluß wirkt aber nur, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist. Ob ein SV als wichtiger Grund angesprochen werden kann, hängt weitgehend vom Ermessen und dessen richtiger Handhabung ab. Die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes kann recht unterschiedlich beurteilt werden und bedarf der Prüfung durch den Richter.
Ist die richterliche Entscheidung ledigliche feststellender Art, so besteht bis zum Erlaß des Urteils Unsicherheit, ob der Betroffene noch Gesellschafter oder bereits ausgeschlossen ist.
Wegen der Bedeutung der Ausschließung für den Anteilsberechtigten, die übrigen Gesellschafter und die juristische Person ist jedoch Klarheit über die Rechtslage erforderlich. Deshalb ist die Ausschließung durch Gesellschafterbeschluß keine befriedigende Lösung.
Scholz verkennt das nicht und hält darum für wünschenswert, die Entscheidung über den Ausschluß von vornherein in die Hand des Gerichtes zu legen. (Komm zu GmbHG § 15 Anm. 65; GmbH Rundschau 1951, 86; 1952, 18); er sieht sich jedoch beim gegenwärtigen Gehalt des GmbH-Gesetzes nicht in der Lage, diesem Wunsche Raum zu geben. Dieses Bedenken hat vom Standpunkt aus, daß die Möglichkeit der Ausschließung vornehmlich aus § 34 GmbHG zu entwickeln sei, Bedeutung; es verliert jedoch an Gewicht, wenn die Ausschließbarkeit eines GmbH-Gesellschafters vor allem durch Rechtsanalogie aus einem allgemeinen Gedanken des Rechts ableitbar ist; alsdann erscheint es zu eng, die Lösung des Problems allein mit Mitteln des GmbH-Gesetzes zu suchen, das die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde nicht regelt.
§ 192 AktG, der die Zwangseinziehung von Aktien vorsieht, gibt für die Durchführung der Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters lediglich insofern etwas her, als er die Befolgung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung vorschreibt und bestimmt, daß die Zahlung des Entgelts nur unter Beachtung der Gläubigerschutzvorschriften (§ 178 II AktG) vorgenommen werden darf. Im übrigen begegnet die Heranziehung des § 192 AktG den zu § 34 GmbH geäußerten Bedenken, da er die Zwangseinziehung der Aktie mittels Gesellschafterbeschlusses vorsieht und dieser Beschluß der Anfechtungsklage ausgesetzt ist, zunächst also keine Gewißheit schafft.
Die Ausschließung eines Gesellschafters aus der OHG erfordert Klage (§ 140 HGB). Das Ausschließungsurteil hat rechtsgestaltende Wirkung. Sinn dieser Regelung ist, für den Ausschluß als eine besonders einschneidende Maßnahme von vornherein klare Verhältnisse zu schaffen.
Wird die Ausschließung durch Urteil vorgenommen, so wird der sich beim Ausschließungsbeschluß ergebende Zustand der Unsicherheit und Ungewißheit vermieden. Diese Überlegung läßt die rechtsgestaltende Klage auch für die Ausschließung aus der GmbH als das geeignetere Mittel erscheinen (Hueck bei Baumbach GmbH Einf zu § 34 Anm. 2; der Betrieb 1951, 108 und NJW 1951, 719; Haupt-Reinhardt, Gesellschaftsrecht, § 34 IV 4, hiergegen und gegen die Ausschließbarkeit überhaupt Masur NJW 1949, 407 [409].
Damit ist aber noch keine befriedigende Lösung gewonnen. Während die Ausschließung aus der OHG mit der Rechtskraft des Urteils vollzogen ist, ist dies bei der Ausschließung aus der GmbH nicht der Fall. Das liegt an dem strukturellen Unterschied beider Gesellschaftsformen. Die OHG ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand. Die Mitgliedschaft ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter übertragbar, der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen wächst den übrigen Gesellschaftern zu, der gesellschaftliche Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben wandelt sich in ein reines Gläubigerrecht, den Abfindungsanspruch, um, das Schicksal des Gesellschaftsanteiles erfüllt sich automatisch im Augenblick des Ausschlusses, einer Verwertung des Gesellschaftsanteiles bedarf es nicht. Die GmbH ist juristische Person, sie besitzt das Vermögen, die Gesellschafter stehen hauptsächlich zu ihr und weniger untereinander in Rechtsbeziehungen, der Geschäftsanteil, der die Rechtspositionen des GmbH-Gesellschafters zu einem Inbegriff zusammenfaßt (RG 82, 169), ist nach Maßgabe des § 15 GmbHG übertragbar, er kann kaduziert (§ 21 GmbHG) oder eingezogen werden (§ 34 GmbHG), die Ausschließung eines Gesellschafters erfordert die Verwertung seines Geschäftsanteiles. Mit der Rechtskraft eines Ausschließungsurteiles ist daher der Ausschluß anders als im Falle des § 140 HGB nur rechtskräftig ausgesprochen, aber noch nicht durchgeführt. Während der Gesellschafter einer OHG mit der Ausschließung einen sofort durchsetzbaren Abfindungsanspruch hat und alsbald sowohl das Gesellschaftsvermögen wie auch seine Mitgesellschafter persönlich und unbeschränkt in Anspruch nehmen kann, stellen sich dem Abfindungsanspruch des auszuschließenden GmbH-Gesellschafters im Hinblick auf die Notwendigkeit der Verwertung seines Geschäftsanteiles Schwierigkeiten entgegen. Der auszuschließende GmbH-Gesellschafter kann sich weder uneingeschränkt an das Gesellschaftsvermögen halten (§ 30 I GmbHG, noch haften ihm die übrigen Gesellschafter. Diese wesentlichen Unterschiede zu § 140 HGB verlangen Beachtung.
Haupt-Reinhardt (aaO § 42 IV 4) vertreten den Standpunkt, daß die Ausschließungsklage zugleich auf eine sachdienliche Verwertung des Geschäftsanteiles zu richten sei. Es wird aber nicht gesagt, in welcher Weise das geschehen solle.
Für die Durchführung der Ausschließung kann die Regelung des § 21 GmbHG nicht herangezogen werden. Der nach dieser Vorschrift Ausgeschlossene verliert den Geschäftsanteil ohne Gegenwert und haftet für den Wert der Stammeinlage. Die Verlustigkeitserklärung hat Strafcharakter, eine Bedeutung, die der Ausschließung nicht zukommt (vgl RG 146, 169 [176] für die Ausschließung aus der OHG). Verwertbar ist lediglich der in § 21 GmbHG ausgedrückte Rechtsgedanke, daß die Ausschließung eines Gesellschafters nicht zwangsläufig zum Untergang des Geschäftsanteiles führt und daß die Gesellschaft berechtigt ist, den Geschäftsanteil zu des Ausgeschlossenen zu verwerten. Während aber im Falle des § 21 GmbHG der Geschäftsanteil zur Beschaffung der rückständigen Einlage, also für wirtschaftliche Rechnung des ausgeschlossenen (säumigen) Gesellschafters zu verwerten ist, ist dem aus wichtigen Grunde Auszuschließenden der volle Wert des Geschäftsanteiles zu vergüten. Hierzu genügt nicht die Zugrundelegung der Zahlen der Jahresbilanz, sondern es muß eine Vermögensbilanz aufgestellt und der wirkliche Wert des Geschäftsanteils ermittelt werden. Zur Beschaffung des Entgelts eignet sich die öffentliche Versteigerung (§ 23 GmbHG) nicht; hierfür kommt aber der freihändige Verkauf durch die Gesellschaft in Frage, der allerdings anders als nach § 23 GmbHG nicht der Zustimmung des Betroffenen bedarf, da der wichtige Grund und die darauf beruhende Ausschließung die Zustimmung entbehrlich machen. Als Erwerber kommen die Mitgesellschafter, Dritte und die GmbH in Betracht. Ein Erwerb der Gesellschaft ist ausgeschlossen, wenn die Stammeinlage noch nicht voll eingezahlt ist (§ 33 I GmbHG) und das Stammkapital nicht gleichzeitig entsprechend herabgesetzt wird (§ 58 GmbHG).
Ein Verkauf an einen der übrigen Gesellschafter oder einen Dritten setzt die Bereitwilligkeit nicht bloß zur Übernahme des Geschäftsanteiles, sondern auch dazu voraus, den vollen Wert als Preis zu zahlen. Deshalb wird der Erwerb des Geschäftsanteils durch die GmbH, die übrigen Gesellschafter oder einen Dritten nicht allzu oft praktisch werden.
Für die Durchführung der Ausschließung aus wichtigem Grunde kommt vornehmlich die Einziehung des Geschäftsanteiles in Betracht. Doch auch dieser Möglichkeit stellen sich erhebliche Schwierigkeiten entgegen. Durch die Einziehung wird der Geschäftsanteil vernichtet, das Stammkapital bleibt jedoch unverändert. Der Geschäftsanteil darf nicht eingezogen werden, wenn er noch nicht voll eingezahlt ist und sich niemand findet, der die Volleinzahlung an Stelle des Auszuschließenden vornimmt. Denn damit würde die Einlageforderung erlöschen, und eine Streichung des Einlageschuld ist durch § 19 II GmbHG verboten. Handelt es sich um die Einziehung eines Geschäftsanteiles mit voll eingezahlter Stammeinlage, so ist wieder § 30 I GmbHG zu beachten (§ 34 III GmbHG), das Entgelt für den einzuziehenden Geschäftsanteil darf also nur aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen geleistet werden.
Maßgebender Zeitpunkt für die Einhaltung dieses Grundsatzes ist nicht die Zeit der Entstehung der Zahlungsverpflichtung, sondern die der Erfüllung (RG 133, 395; 136, 264; 142, 290; 168, 301 ff, JW 1938, 1176; Urteil des I. Senates vom 20.12.1952 II ZR 45/52; Urteil des I. Zivilsenates vom 14.01.1953 I ZR 169/51). In der Regel wird ein Auszahlungsversprechen dahin zu verstehen sein, daß das Stammkapital dadurch nicht verkürzt werden braucht; alsdann ist das Leistungsversprechen wirksam (wie zuvor und RG DR 1942, 40). Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet werden, sind der Gesellschaft zu erstatten (§ 31 I GmbHG). Diesem Rückforderungsrecht darf der wider seinen Willen aus wichtigem Grunde Auszuschließende nicht ausgesetzt werden. Ist es auch durch Auflösung stiller Reserven nicht möglich, das Entgelt für den einzuziehenden Geschäftsanteil ohne Verletzung des Grundsatzes des § 30 GmbHG zu leisten, so müssen ausreichende Teile des Gesellschaftsvermögens durch Herabsetzung des Stammkapitals (§ 58 GmbHG) freigesetzt werden.
Unter Umständen werden die Mittel für die Zahlung des Entgeltes durch teilweisen Verkauf des oder der einzuziehenden Geschäftsanteile und durch teilweise Einziehung, diese wiederum verbunden mit einer Kapitalherabsetzung, aufgebracht werden können. Auch das kann der GmbH nicht verschlossen werden, da es um die Ermöglichung einer durch wichtigen Grund notwendig gewordenen Ausschließung geht.
Aus dem gleichen Grunde muß der Gesellschaft ein Wahlrecht zugestanden werden. Ist aufgrund des oben erörterten allgemeinen Rechtsprinzips anzuerkennen, daß ein Gesellschafter beim Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der GmbH ausgeschlossen werden kann, so müssen zur Durchführung der Ausschließung alle aufgezeigten Möglichkeiten offen sein, soweit sie Erfolg versprechen und dabei das Interesse des Betroffenen gewahrt werden kann. Das Interesse des Auszuschließenden besteht darin, daß er den vollen Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält. Dies muß im Augenblick des Verlustes des Geschäftsanteiles geschehen. Da die Ausschließung aus wichtigem Grunde anders als die Einziehung nach § 34 GmbHG wider den Willen des Betroffenen und ohne freiwillige Unterwerfung unter die Einziehungsvoraussetzungen und -bedingungen vorgenommen und vollzogen wird, kann der Auszuschließende unmöglich dem ausgesetzt werden, den Gegenwert für seinen Geschäftsanteil nicht sofort zu erhalten. Das gilt gleichviel, ob die Gesellschaft die Abtretung des Geschäftsanteiles oder dessen Einziehung wünscht. Im Falle verlangter Abtretung droht dem Auszuschließenden, daß der von der GmbH vorgesehene Käufer das Entgelt für den Geschäftsanteil nicht oder nicht sofort zu zahlen in der Lage ist. Beim Erwerb durch die Gesellschaft oder bei der Einziehung darf der Betroffene nicht der Gefahr ausgesetzt werden, die Gesellschaft im Hinblick auf den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitals nicht in Anspruch nehmen zu können oder diesem Grundsatz zuwider erhaltene Zahlungen erstatten zu müssen. Beides wäre eine Entrechtung, die vermieden werden muß. Bei der Ausschließung aus wichtigem Grunde ist daher darauf Bedacht zu nehmen, daß der Betroffene nicht seinen Geschäftsanteil verliert, ohne zugleich den vollen Gegenwert dafür zu erhalten.
Für den Auszuschließenden stellt sich nicht die Frage, ob auch er ein Wahlrecht haben soll. Denn bis zum Wirksamwerden seiner Ausschließung kann er seinen Geschäftsanteil kraft Inhaberschaft verkaufen und abtreten. Daß er dies möglicherweise tut, um einen Strohmann in der Gesellschaft zu haben und damit im Ergebnis seinerseits in der Gesellschaft zu bleiben, rechtfertigt es vielleicht, nun den Strohmann auszuschließen, nicht aber, den Grundsatz der Veräußerlichkeit des Geschäftsanteiles einzuschränken.
Hueck (in Baumbach GmbHG Einf. zu § 34 Anm. 2 C) meint, der Betroffene verliere infolge des Ausschlußes (durch rechtsgestaltendes Urteil) seinen Geschäftsanteil, er habe aber Anspruch auf Erstattung des vollen Wertes; der Verlust der Mitgliedschaft könne nach Wahl der Gesellschaft durch Amortisation entsprechend § 34 GmbHG oder dadurch herbeigeführt werden, daß der Ausscheidende den Anteil gegen volle Entschädigung an die Gesellschaft oder einen von ihr zu bezeichnenden Dritten abtritt; zu einer solchen Abtretung sei er nach Rechtskraft des Urteils verpflichtet; der Auszuschließende brauche die Abtretung des Geschäftsanteiles nur Zug um Zug gegen Zahlung des Wertes vorzunehmen (Der Betrieb 1951, 108). Das ist nicht miteinander in Einklang zu bringen. Soll der Betroffene seinen Geschäftsanteil mit der Rechtskraft des Ausschließungsurteils verlieren, so kann der Verlust nicht mit der davon verschiedenen Vernichtung des Geschäftsanteiles (entsprechend § 34 GmbHG) eintreten. Der durch Urteil Ausgeschlossene kann keine Übertragung des Geschäftsanteiles mehr vornehmen. Soll die Ausschließung mittels Einziehung des Geschäftsanteiles erfolgen, so kann dies nicht durch Gesellschafterbeschluß geschehen, da nicht das Gericht, sondern nur die Gesellschafterversammlung die Einziehung herbeiführen kann (Scholz GmbH Rundschau 1952, 19). Wenn die Ausschließung durch Abtretung des Geschäftsanteiles vor sich gehen und Zug um Zug dagegen das Entgelt bezahlt werden soll, so kann hier kein rechtsgestaltendes Urteil ergehen, sondern es muß ein Leistungsurteil erlassen werden; alsdann tritt der Ausschluß nicht mit der Rechtskraft des Urteils, sondern mit Vornahme der Abtretung und im Vollstreckungsfalle nach Maßgabe des § 894 I 2 ZPO ein.
Scholz, der den Gesellschaftsbeschluß für das richtige Ausschließungsmittel hält, vertritt den Standpunkt (vgl GmbH Rundschau 1952, 19), die Gesellschaft müsse auf Abtretung des Geschäftsanteiles Zug um Zug gegen Zahlung des Entgeltes klagen, wenn sie den Geschäftsanteil selbst erwerben oder durch Verkauf an einen Dritten verwerten wolle; wünsche die Gesellschaft aber den Geschäftsanteil einzuziehen, so werde die Ausschließung mit Zugang des Gesellschafterbeschlusses wirksam, und beim Streit über die Rechtmäßigkeit der Ausschließung könne der Ausgeschlossene die negative Feststellungsklage und die Gesellschaft die positive Feststellungsklage erheben, um jeden Zweifel über Begründetheit und Rechtmäßigkeit der Ausschließung zu klären. Der Ausschließungsbeschluß soll also eine verschiedene Bedeutung haben, je nachdem, ob die Gesellschaft den Geschäftsanteil abgetreten haben oder einziehen will. Auch hiermit ist keine angemessene Lösung der Schwierigkeiten zu gewinnen. Bei Fassung des Ausschließungsbeschlusses kann vielfach noch gar nicht geklärt oder auch nur entschieden werden, was mit dem Geschäftsanteil des Auszuschließenden geschehen soll. Muß das bereits bei der Beschlußfassung gesagt werden, so engt man das Wahlrecht der GmbH unnötig ein. Scholz (Ausschließung und Austritt, zu Fußnote 97) scheint allerdings in Kauf nehmen zu wollen, daß die Ausschließung wegen der aufgezeigten Schwierigkeiten weitgehend versagt. Gewiß läßt sich die Ausschließung nicht erreichen, wenn der Auszuschließende auf keinerlei Weise abgefunden werden kann. Aber es ist nicht gerechtfertigt, die Möglichkeit der Ausschließung zu versperren, wenn die benötigten Mittel für das Entgelt in angemessener Zeit beschafft werden können. Dazu kommt folgendes: Bei der Entziehung nach § 34 GmbHG richtet sich der Wert des Geschäftsanteiles nach dem Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusse, das Entgelt braucht nicht schon im Einziehungsbeschluß angegeben zu werden. Scholz (Ausschließung und Austritt, S. 38) will in Übereinstimmung mit RG 125, 114 [S. 118 und 121, 122] den Tag des Einziehungsbeschlusses auch für die Wertberechnung im Fall der Einziehung des Geschäftsanteiles aus wichtigem Grunde maßgebend sein lassen (ebenso Vogel GmbHG § 34 Anm. 1; Küster JR 1952, 457). Das macht es unmöglich, dem aus wichtigem Grunde Auszuschließenden den Gegenwert in dem Augenblick zu verschaffen, in dem er seinen Geschäftsanteil verliert.
Soll die Ausschließung durch Abtretung des Geschäftsanteiles erfolgen, so kann der Auszuschließende durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung dagegen gesichert werden, daß er seinen Geschätsanteil verliert, ohne zugleich den Gegenwert zu erhalten.
Da dann das Entgelt im Urteil festgesetzt werden muß, muß ein vor dem Urteil liegender Zeitpunkt für die Wertberechnung angenommen werden; das könnte, wie Scholz will, wieder der Tag des „Ausschließungs” beschlusses sein; in diesem Zeitpunkt tritt aber anders als bei der Ausschließung durch Einziehung nicht die Ausschließungswirkung ein, da der Auszuschließende seine Mitgliedschaft ja erst verliert, wenn er die Abtretung vornimmt oder nach den Bestimmungen der §§ 726, 730 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist (§ 894 I 2 ZPO). Es erscheint nicht sinnvoll, die Wertberechnung sowohl im Fall des Ausschlusses durch Einziehung des Geschäftsanteiles sowie im Falle verlangter Abtretung den Ausschließungsbeschluß zugrunde zu legen, der im ersteren Falle die Ausschließung bewirkt und im anderen Falle nur vorbereitet.
Noch weniger gerechtfertigt ist, nur im Fall der Abtretung eine Sicherung dafür zu schaffen, daß der Auszuschließende seine Mitgliedschaft nur herzugeben braucht, wenn er auch zu seinem Gelde kommt.
Die Aufspaltung des Ausschließungsbeschlusses in einen sofort wirkenden (Einziehungsfall) und einen erst bei Vornahme der Abtretung wirkenden steht auch das Bedenken entgegen, was eigentlich gelten soll oder noch geschehen kann, wenn sich die Gesellschafter bei Fassung des Ausschließungsbeschlusses für eine der beiden Durchführungsarten entschieden haben und sich dann herausstellt, daß sie unausführbar ist. Das kann sowohl bei vorgesehener Abtretung wie bei der Einziehung eintreten, sei es, daß der in Aussicht genommene Käufer abspringt, zahlungsunfähig wird oder über dem sich bei der Wertermittlung ergebenden Preis erschrickt und nicht das volle Entgelt geben will, sei es, daß die Gesellschaft unerwartete Verluste erleidet und nun eine Schmälerung des Stammkapitals nicht mehr zahlen kann.
Der Einziehungsbeschluß nach § 34 GmbH steht unter der gesetzlichen Bedingung, daß das Stammkapital erhalten bleibt (RG 142, 290; [vgl. auch RG 150, 28] Scholz KleinKomm. § 34 Anm. 2, Komm z GmbHG § 34 Anm. 6; Hueck-Baumbach GmbH § 34 Anm. 3 A; Vogel GmbHG § 34 Anm. 14; Brodmann GmbHG § 34 Anm. 5a; Hachenburg GmbHG § 34 Anm. 14):
Darum kann der Beschluß nicht ausgeführt werden, wenn das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen bei Beschlußfassung fehlt oder bis zu dem Zeitpunkt, in dem zu erfüllen ist, verloren geht. Der Einziehungsbeschluß ist nichtig, wenn er gegen § 34 GmbHG verstößt. (RG 142, 286 [290 m. Nachw.]; 150, 28 [23/35]). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gesellschafter das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angreifen wollen, ohne zugleich eine Kapitalherabsetzung vorzunehmen (§§ 34 III, 30 I GmbHG). Alsdann verbleibt der „eingezogene” Geschäftsanteil dem Anteilsberechtigten. Der betroffene Gesellschafter kann dann auf Feststellung der Nichtigkeit der Einziehung seines Geschäftsanteiles klagen. Kommt die gesetzeswidrige Absicht der Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluß gefaßt haben, erst heraus, nachdem auf Feststellungsklage hin bereits rechtskräftig festgestellt ist, daß die Ausschließung wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes wirksam ist, so erhebt sich die Frage, ob die Rechtskraft auch den bewußten Verstoß gegen die §§ 34 II, 30 I GmbHG deckt, also den nichtigen Ausschluß heilt und den unzulässigen Eingriff in das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen sanktioniert.
Alle diese Überlegungen ergeben, daß die aus wichtigem Grunde notwendige Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters oftmals nicht bedingungsfrei vorgenommen werden kann. Der Senat hält es darum angesichts aller aufgezeigten Umstände und Schwierigkeiten für richtig, als Ausschließungsmittel ein rechtsgestaltendes Urteil zu fordern, den Urteilsausspruch aber an eine Bedingung zu knüpfen, daß der betroffene Gesellschafter von der GmbH oder durch sie binnen einer für den Einzelfall angemessen festzusetzenden Frist den im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält.
In gewissem Umfange gibt Art. 822 IV des Schweizer Obligationenrechts hierfür das Vorbild.
Daß die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils nicht mit der Rechtskraft, sondern bei Ausfall der Bedingung gar nicht und bei Eintritt der Bedingung erst hiermit eintreten soll, ist zwar ungewöhnlich. Eine solche Regelung ist aber auch nicht ausgeschlossen. Das gilt auch vom Kostenpunkt her, da es selbst beim Ausfall der Bedingung im Hinblick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht ungerecht erscheint, den zum Ausschluß verurteilten Gesellschafter die Kosten des Rechtsstreites tragen zu lassen.
Gewiß könnte man sagen, wenn die Gesellschaft kein das Stammkapital ausreichend übersteigendes Vermögen besitzt und nicht in der Lage ist, den Gegenwert für den Geschäftsanteil des Auszuschließenden durch Zuzahlungen der Gesellschafter oder mit Hilfe eines Dritten aufzubringen, so müsse die Gesellschaft von der Ausschließung Abstand nehmen, wie dies das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 8.12.1933 (Bd 142, 373 [377]) für den Fall der Einziehung nach § 34 GmbHG angenommen hat. Damit würde man ihr aber die Ausschließung eines untragbar gewordenen Gesellschafters für die Fälle schwieriger aber immerhin möglicher Durchführung versperren. Das wäre sinnwidrig und führt zwangsläufig zu der Ausgangsfrage zurück, ob die Ausschließbarkeit eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde ohne satzungsrechtliche Zulassung befürwortet werden kann oder nicht. Entscheidet nicht so sehr das Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern die Schwierigkeit der Durchführung der Ausschließung, so engt man den tragenden Grund ihrer Zulassung ein und bringt diese in Gefahr. Ist dagegen ein Rechtsbehelf für die Ausschließung zu eröffnen, so kann er beim Vorliegen eines wichtigen Grundes nur dann versagen, wenn die Ausschließung überhaupt nicht oder nicht in angemessener Zeit durchführbar ist. Das erstere ist der Fall, wenn allein die Möglichkeit der Kapitalherabsetzung besteht und sie in einem Umfange erforderlich ist, daß das Stammkapital entgegen dem Verbot des § 58 II, 5; I, 3 GmbHG unter die gesetzliche Mindestziffer gedrückt werden müßte; hier ist die Ausschließungsklage trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes abzuweisen. Besteht dagegen eine ernsthafte Möglichkeit der Geldbeschaffung, und sei es auch lediglich durch Kapitalherabsetzung oder im Zusammenhang mit ihr, so wird eine, wenn auch nur bedingte Ausschließung die zu deren Durchführung notwendigen Maßnahmen fördern.
Der Erlaß eines bedingten Ausschließungsurteils schafft für die Zeit nach Eintritt der Rechtskraft Klarheit über das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Hiermit ist eine feste Grundlage für die Durchführung des Ausschlusses, insbesondere für Verhandlungen mit Dritten vorhanden. Sowohl für eine vor Urteilserlaß wie eine danach beschlossene Kapitalherabsetzung wird durch die Rechtskraft des Ausschließungsurteils klargestellt, daß die Stimme des Auszuschließenden nicht mitzurechnen ist. Denn vor wie nach Rechtskraft des Ausschließungsurteiles ist der Auszuschließende zwar noch Gesellschafter, aber er kann Maßnahmen, die der Durchführung seines Ausschlusses dienen, nicht vereiteln. Das folgt zunächst aus dem Vorliegen eines wichtigen Grundes und nach Rechtskraft des Urteils auch noch aus dem Rechtsgedanken der §§ 160, 162 BGB: Auf diese Weise ist auch für die Eintragung im Handelsregister, durch die die Kapitalherabsetzung erst wirksam wird (§ 54 III GmbHG) eine Grundlage vorhanden, die alllerdings, aber auch nur dann wieder entfällt, falls die im Urteil gesetzte Bedingung etwa nicht eintritt.
Im Urteil ist die für den Geschäftsanteil des Auszuschließenden zu zahlende Vergütung festzusetzen. Das verlangt, einheitlich als Stichtag für die Wertbemessung einen Zeitpunkt vor Urteilserlaß zu nennen. Hierfür bietet sich der in § 140 II HGB vorgesehene Zeitpunkt, also der Klageerhebung, an. Der Grund für diese gesetzliche Regelung liegt darin, die Berechung der Abfindung von dem Zufall unabhängig zu machen, wann das Ausschließungsurteil rechtskräftig wird; auf diese Weise wird dem beklagten Gesellschafter der Anreiz der Prozeßverschleppung genommen, er aber auch von dem Wagnis des Unternehmens befreit und vor einer ungünstigen Entwicklung geschützt, auf die er keinen oder kaum noch Einfluß nehmen kann; die übrigen Gesellschafter werden davor bewahrt, den Auszuschließenden an einer Aufwärtsbewegung des Unternehmens teilhaben zu lassen oder bei Verzögerung des Prozesses ein um so höheres Entgelt zahlen zu müssen (Weipert in RGKomm. zum HGB § 140 Anm. 26; Hueck, OHG § 29 I). Für das bedingte Ausschließungsurteil treffen diese Überlegungen nicht ganz gleichwertig zu, denn, kann die GmbH nicht bloß durch Klagerücknahme, sondern noch nach Rechtskraft des Urteils – dann durch Nichtherbeiführen der Bedingung – von der Durchführung der Ausschließung abstehen, so wird der auszuschließende Gesellschafter immer von einer Aufwärtsbewegung, nicht aber von einer ungünstigen Entwicklung des Unternehmens ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied ist aber nicht so bedeutend, daß es nicht sinnvoll oder ungerechtfertigt wäre, den Zeitpunkt der Klageerhebung für die Ermittlung des Werts des Geschäftsanteiles maßgebend sein zu lassen. Hierfür spricht auch die praktische Notwendigkeit, da das Entgelt für den Geschäftsanteil ohne ausreichenden zeitlichen Abstand des Bemessungszeitpunktes vom Urteil richterlich nicht festgelegt werden kann.
Die Klage ist dagegen nicht, wie im Falle des § 140 HGB, von den übrigen Mitgliedern, sonder von der GmbH zu erheben. Hierzu führt, daß die Gesellschaft juristische Person ist und daß es bei der Ausschließung vornehmlich darum geht, die Rechtsbeziehungen des Betroffenen zur Gesellschaft und nicht so sehr der Gesellschafter untereinander zu lösen. Auch bei dem Ausschluß säumiger Gesellschafter (§ 21 GmbHG) und bei der Durchführung der Einziehung (§ 34 GmbHG) tritt die Gesellschaft als Handelnde auf. Hinzu kommt, daß die Verwertung des Geschäftsanteiles der GmbH und nicht den verbleibenden Gesellschaftern obliegt. Ob bei der Zweimanngesellschaft die Klage des einen Gesellschafters gegen den anderen zuzulassen ist, mag späterer Beurteilung überlassen bleiben.
Die Entscheidung darüber, ob Ausschließungsklage erhoben werden soll, obliegt nicht dem Geschäftsführer. Ein so weitgehender Eingriff in das Gesellschaftsrecht gehört nicht zu seinen Aufgaben. Über die Erhebung der Ausschließungsklage haben vielmehr die Gesellschafter Beschluß zu fassen. Einfache Mehrheit kann nicht ausreichen, mag sich das GmbH-Gesetz zur Abberufung eines Geschäftsführers und zur Einziehung von Geschäftsanteilen mit einfacher Mehrheit begnügen. (§ 46 Ziff. 4 und 5). Einstimmigkeit ist aber auch nicht zu fordern, wie Baumbach in Analogie zu § 140 HGB (vgl auch §§ 117, 127 HGB) verlangt (GmbHG Einf z § 34 Anm. 2 c). Denn der Ausschluß aus der GmbH erhöht anders als der Ausschluß aus der OHG nicht die Haftung der verbleibenden Gesellschafter. Richtig erscheint, daß die Klageerhebung mit derjenigen Mehrheit beschlossen werden muß, die statuarisch oder nach § 60 I Ziff. 2 GmbHG für die Auflösung der Gesellschaft vorgesehen ist. Denn die Ausschließung kommt ihrer Bedeutung nach dem Auflösungsbeschluß am nächsten.
Bei der Beschlußfassung über die Erhebung der Ausschließungsklage hat der Betroffene kein Stimmrecht. Das kann bereits aus § 47 IV GmbHG hergeleitet werden. Diese Bestimmung schließt das Stimmrecht u.a. dann aus, wenn die Beschlußfassung die Einleitung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Hierbei wird kein Unterschied gemacht, ob der Betroffene der Gesellschaft als Dritter oder als Gesellschafter gegenübertritt. Will man aber darauf abheben, daß der Sache nach darüber Beschluß zu fassen ist, ob ein wichtiger Grund für den Ausschluß als vorliegend erachtet wird oder nicht, und will man deshalb die Anwendbarkeit des § 47 IV GmbHG verneinen, so greift jedenfalls durch, daß kein Gesellschafter Richter in eigener Sache sein darf. So kann es dahin kommen, daß auch ein Mehrheitsgesellschafter auf Beschluß der Minderheit hin durch das Gericht auszuschließen ist, wenn nur ein wichtiger Grund vorliegt. Die Ansicht der Klage, es sei grotesk, daß die Minderheit die Ausschließung eines Gesellschafters herbeiführen könne, der seinerseits die Mehrheit besitzt, übersieht, daß eine Mehrheitsbeteiligung keinen Freibrief für gesellschaftswidriges Verhalten gibt.
Beim durch Zahlung des vollen Entgelts bedingten Ausschlußurteils entfällt der Geschäftsanteil des Betroffenen mit der Zahlung durch die Gesellschaft. Wie die Gesellschaft den Geschäftsanteil verwertet, geht den verurteilten Gesellschafter nur insofern etwas an, als durch Zahlung § 19 II GmbH verletzt oder der Auszuschließende einem Rückforderungsanspruch aus § 31 I GmbHG ausgesetzt wird. Dann erfüllt die Zahlung nicht die im Urteil gestellte Bedingung. Das kann durch Feststellungsklage geklärt werden. In diesem Fall ist eine zweite Klage unvermeidlich. Aber davon kann der fragliche Gesellschafter nicht freigesetzt werden, da Zahlungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter immer unter der gesetzlichen Bedingung stehen, daß damit die §§ 19 II, 30 I GmbHG nicht verletzt werden. Wollen die Gesellschafter jeden Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Zahlung vermeiden, so haben sie die Möglichkeit, die Gefahr eines Verstoßes gegen § 30 I GmbHG durch freiwillige Zahlungen auszuschalten. Die Gesellschafter, die die Ausschließung betreiben, können auch ein unbedingtes Urteil erreichen, indem sie veranlassen, daß die Gesellschaft einen den vollen Wert des Geschäftsanteiles deckenden Betrag hinterlegt. Hierzu wird umso größere Bereitwilligkeit vorhanden sein, je stärker der Wunsch und je dringlicher das Bedürfnis nach Ausschließung ist.
Daß sich die beklagte Gesellschaft in Liquidation befindet, hindert die Ausschließung der Klägerin nicht. Das ist für die Einziehung eines Geschäftsanteiles nach § 34 GmbH anerkannt 8RG 125, 114; Scholz Komm z § 34 Anm. 8; Vogel GmbHG § 34 Anm. 1). Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 4.4.1951 (BGHZ 1,324) den Standpunkt vertreten, daß das Übernahmerecht nach § 142 HGB auch dann gegeben sein kann, wenn die offene Handelsgesellschaft bereits aufgelöst ist.
Für die Ausschließung aus wichtigem Grunde kann nichts anderes gelten. Unter Umständen ist die Ausschließung eines Gesellschafters sogar das einzige Mittel, um die Liquidation sachgemäß durchzuführen und die Zerschlagung des Betriebes mit allen seinen Werten Arbeitsplätzen zu vermeiden.
Die Mitgesellschafter der Klägerin haben zwar die Erhebung der Ausschließungsklage gegen die Klägerin beschlossen. Die Beklagte hat sich jedoch darauf beschränkt, ihren Standpunkt durchzusetzen, daß die Klägerin bereits durch den gefaßten Ausschließungsbeschluß aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Widerklage hat sie nicht erhoben. Bei dieser Sach- und Rechtslage war dem Antrag der Klägerin, festzustellen, daß sie noch die vollen Gesellschaftsrechte habe, stattzugeben, ohne daß geprüft werden konnte, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Die Revision der Beklagten ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO:
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