FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.01.2012 - 10 K 10438/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kindergeldanspruch der nach dem 31.3.1999 eingereisten, für eine Botschaft tätigen. sozialversicherungsrechtlich als ständig ansässig behandelten ausländischen Staatsangehörigen mit „Gelbem Ausweis”

Leitsatz (redaktionell)

1. Ausländische Staatsangehörige, die vor dem 1.4.1999 eine Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungs- und technischen Personals oder des dienstlichen Hauspersonals einer Botschaft aufgenommen haben und nicht im Besitz eines ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels sind, haben nach der BFH-Rechtsprechung Anspruch auf Kindergeld, wenn sie einen vom Auswärtigen Amt ausgestellten „gelben Ausweis” besitzen und hinsichtlich der Sozialversicherungs- sowie der Einkommensteuerpflicht als ständig ansässig behandelt worden sind.

2. Das gilt ebenso für ausländische, im Ausland rekrutierte Staatsangehörige, die nach dem 31.3.1999 eine Tätigkeit für eine Botschaft aufgenommen haben und aufgrund der am 1.4.1999 in Kraft getretenen neuen Richtlinien des Auswärtigen Amts für die Einreise und den Aufenthalt von nicht entsandten Mitgliedern des Verwaltungs- und technischen Personals, des dienstlichen Hauspersonals und der privaten Hausangestellten nicht (mehr) zu einer anderen Botschaft wechseln und auch keiner sonstigen Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, die jedoch hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht als ständig ansässig behandelt werden und über einen gelben Ausweis verfügen.

Normenkette

EStG § 62 Abs. 2 Nrn. 2-3; AufenthG §§ 23, 25

Nachgehend

BFH (Urteil vom 19.02.2013; Aktenzeichen XI R 9/12)

BFH (Urteil vom 19.02.2013; Aktenzeichen XI R 9/12)

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Februar 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 2. Oktober 2008 verpflichtet, Kindergeld für die drei Kinder des Klägers für den Zeitraum November 2003 bis Oktober 2008 festzusetzen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger war seit dem 20. Juli 1999 Inhaber eines Ausweises für Ortskräfte der Botschaft der Republik L.. Nach Mitteilung des Auswärtigen Amtes vom 18. August 2009 war der aktuelle Ausweis am 3. August 2009 ausgelaufen und bis dahin kein neuer beantragt worden. Zuvor hatte sich der Kläger vom 3. August 1996 bis 18. Februar 1997 mit einem grauen Ausweis als Angestellter der Generalkonsulats der Republik L. in M. in Deutschland aufgehalten. Nachfolgend war er im Mai 1998 mit einem Visum eingereist und im September 1998, wohl nach damaligem Scheitern der Aufnahme einer Beschäftigung beim verwaltungstechnischen Personal der L … Botschaft, im September 1998 wieder ausgereist. Die Ehefrau des Klägers hielt sich seit dem 1. Oktober 1999 mit Protokollausweis als Ehefrau in Deutschland auf. Der Kläger ist seit dem 20. Juli 1999 bei der AOK N. versichert. Die Familie verfügt nunmehr über Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 23 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz – Erwerbstätigkeit gestattet – bis 2014.

Der Kläger beantragte erstmals im September 2003 Kindergeld für die 1994, 1999 und 2001 geborenen Kinder. Der ablehnende Bescheid vom 16. Oktober 2003 wurde bestandskräftig.

Gegen den auf den erneuten Antrag im Januar 2005 ergangenen Bescheid vom 25. Februar 2005 legte der Kläger fristgerecht Einspruch ein. Er erklärte seit 1999 sozialversichert zu sein. Er gehöre nicht zu dem diplomatischen Personenkreis, der nach bestimmter Zeit versetzt werden müsse und werde solange bleiben, wie es ihm möglich sei. Die Aufenthaltserlaubnis werde vom Auswärtigen Amt immer für drei Jahre erteilt Das Rechtsbehelfsverfahren ruhte im Hinblick auf anhängige Revisionsverfahren. Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 2. Oktober 2008 als unbegründet zurück.

Mit der hiergegen erhobenen Klage macht der Kläger geltend, ihm stünde nach den Gründen der Urteile des Bundesfinanzhofs vom 27. Juli 2007 (III R 81/03 und III R 55/02) Kindergeld für die drei Kinder zu. Hiernach habe er in analoger Anwendung des § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) Anspruch auf Kindergeld, weil er als ständig ansässig behandelt werde und ab Juli 1999 Pflichtbeiträge entrichte, u. a. auch für die gesetzliche Rentenversicherung. Zwar habe der Bundesfinanzhof offen gelassen, ob dies auch für Personen gelte, die nach dem 31. März 1999 ihre Tätigkeit bei einer Botschaft aufgenommen haben. Aber auch unter Berücksichtigung der neuen Richtlinien des Auswärtigen Amtes sei sein Aufenthalt nicht zeitlich begrenzt und berechtige zur Erwerbstätigkeit. Er arbeite nunmehr das zehnte Jahr ununterbrochen bei der L. Botschaft, ohne dass ein zeitliches Ende absehbar sei. Im Übrigen seien nach § 63 Abs. 2 Nr. 3 EStG selbst Personen mit einem prekären Aufenthaltstitel ab dem Moment, in dem sie erstmals eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz erhielten und erlaubt eine Erwerbstätigkeit aufnehmen könnten, nach dreijähriger Aufenthaltsdauer kindergeldberechtigt. Es entstünde auch ein erheblicher Wertungswiderspruch, wenn Ort...