Frotscher/Drüen, GewStG § 7 Gewerbeertrag / 3.1 Allgemeines

Rz. 15

§ 7 GewStG setzt einen inl. Gewerbebetrieb voraus (§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG). Es kann sich dabei sowohl um einen stehenden Gewerbebetrieb als auch um einen Reisegewerbebetrieb handeln. Bei Mitunternehmerschaften gilt § 7 GewStG auch hinsichtlich des Sonderbetriebsvermögens. Geltung hat dies auch für das Sonderbetriebsvermögen II.^[1]

Rz. 16

Grundlage des Gewerbeertrags ist nach § 7 S. 1 GewStG der Gewinn aus Gewerbebetrieb. Dabei ist der Begriff "Gewinn aus Gewerbebetrieb" nicht gleichbedeutend mit dem Begriff "Gewerbeertrag". Der Gewinn umfasst alle Einkünfte, die eine natürliche oder juristische Person aus dem Gewerbebetrieb erzielt. Dagegen beinhaltet der Gewerbeertrag auf der Grundlage des Objektsteuerprinzips den Ertrag des im Betrieb arbeitenden Kapitals, wobei es gleichgültig ist, ob es sich um eigenes oder fremdes Kapital handelt.^[2] Der Gewinn ist also subjektiv und der Gewerbeertrag objektiv zu verstehen.

Rz. 17

Der Gewinn ist nach den Vorschriften des EStG oder KStG zu ermitteln. Es gelten somit auch für gewerbesteuerliche Zwecke die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des EStG oder KStG. Ob die Gewinnermittlung inner- oder außerhalb der Bilanz erfolgt, ist gleichgültig.^[3] Nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu berücksichtigen sind nach § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG ausl. Gewinne und Verluste. Aus Gründen des Unionsrechts gilt dies nicht für finale ausl. Betriebsstättenverluste. Eine Hinzurechnung nach § 9 Nr. 3 GewStG scheidet insoweit aus.^[4] Gilt nach einem DBA das Betriebsstättenprinzip, hat Deutschland für Verluste, die von einem in Deutschland ansässigen Unternehmen in einer in dem anderen Staat belegenen Betriebsstätte erzielt werden, kein Besteuerungsrecht. Aus Gründen des Unionsrechts kommt in dessen Geltungsbereich aber ein Verlustabzug in Betracht, sofern und soweit nachgewiesen wird, dass die im Betriebsstättenstaat erzielten Verluste steuerlich unter keinen Umständen anderweitig verwertbar sind.^[5] Der Abzug dieser finalen Verluste erfolgt erst in dem Ez, in dem feststeht, dass sie im Betriebsstättenstaat aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden können.^[6] Soweit der BFH in seiner Entscheidung v. 22.2.2017^[7] aus der Entscheidung des EuGH v. 17.12.2015^[8] eine andere Schlussfolgerung gezogen hat, dürfte diese durch die Entscheidung des EuGH v. 12.6.2018^[9] überholt sein.^[10] Der BFH forderte mit Beschluss v. 6.11.2019^[11] den EuGH auf, sich zur Fortgeltung und Einordnung seiner Finalitätsrechtsprechung zu äußern.^[12] Entsprechende Einspruchsverfahren können nach § 363 Abs. 2 S. 2 AO zum Ruhen gebracht werden.^[13]

Rz. 18

Die Vorschriften des EStG oder KStG gelten für die Ermittlung des Gewinns für gewerbesteuerliche Zwecke nicht uneingeschränkt. Bei der GewSt handelt es sich ihrem Wesen nach um eine auf den tätigen Betrieb bezogene Objektsteuer.^[14] Die GewSt lastet auf einem Objekt – dem Gewerbebetrieb – und knüpft an Merkmale des Objekts – den Gewerbeertrag – an. Dem Objektsteuercharakter der GewSt tragen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zum einen die Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und die Kürzungen nach § 9 GewStG Rechnung.^[15] Zum anderen gelten aber auch diejenigen Gewinnermittlungsvorschriften des EStG und des KStG für gewerbesteuerliche Zwecke nicht, die mit dem Wesen der GewSt als Objektsteuer nicht vereinbar sind.^[16] Zu beachten ist, dass das Objektsteuerprinzip kein konsequent verwirklichtes Grundprinzip der GewSt darstellt, aus dem sich konkrete Rechtsfolgen ableiten lassen. Auswirken kann sich der Objektsteuercharakter auf die Ermittlung des Gewerbeertrags nur insoweit, als die Vorschriften des GewStG dafür Raum lassen und ihm ausdrückliche gesetzliche Regelungen nicht entgegenstehen.^[17]

Rz. 19

Die GewSt-Pflicht der unter § 2 Abs. 1 GewStG fallenden Gewerbebetriebe – hierbei handelt es sich um Personenunternehmen – beginnt erst zu dem Zeitpunkt, zu dem alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs einschließlich dessen Ingangsetzung erfüllt sind.^[18] Für Personengesellschaften gilt dies unabhängig von der Rechtsform ihrer Gesellschafter.^[19] Ihr Ende findet die GewSt-Pflicht von Personenunternehmen mit der dauerhaften Einstellung jeder werbenden Tätigkeit. Vor diesem Hintergrund werden im Rahmen von § 7 S. 1 GewStG bei Personenunternehmen nur die Gewinne und Verluste erfasst, die aus dem bestehenden – also dem laufenden Betrieb – resultieren.^[20] Folglich sind bei der Ermittlung des gewerblichen Gewinns von Personenunternehmen für gewerbesteuerliche Zwecke diejenigen Betriebseinnahmen und -ausgaben auszuscheiden, die nicht mit dem laufenden Betrieb zusammenhängen. Dies bedeutet, dass bei Personenunternehmen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags weder Vorbereitungskosten^[21] noch Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinne berücksichtigt werden können.

Rz. 20

Mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene vermögensverwaltende Tätigkeiten einer gewerblich geprägten Personengesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG stellen keine bloßen V...