BGH Urteil vom 22.02.2005 - XI ZR 41/04 | Steuer Office Premium | Steuern

Leitsatz (amtlich)

Eine GmbH, die rechtsberatend tätig wird, bedarf auch dann einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz, wenn ihr Geschäftsführer als Rechtsanwalt zugelassen ist.

Normenkette

RBerG Art. 1 § 1

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 20.01.2004; Aktenzeichen 17 U 204/03)

LG Mannheim (Urteil vom 27.06.2003; Aktenzeichen 7 O 127/03)

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des OLG Karlsruhe v. 20.1.2004 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des LG Mannheim v. 27.6.2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Jedoch trägt die Streithelferin ihre eigenen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger begehren die Feststellung, dass ein zwischen ihnen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) geschlossener Darlehensvertrag unwirksam ist. Die beklagte Sparkasse verlangt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta i.H.v. 10.225,84 EUR nebst Zinsen. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Am 2.3.1994 schlossen die Kläger mit der K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) einen notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Anteils an dem "Immobilienfonds N." (Streithelferin der Beklagten). Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht zum Abschuss aller Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb. Darüber hinaus sollte die Treuhänderin zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein. Ebenfalls am 2.3.1994 unterzeichneten die Kläger Formulare der Beklagten, die mit "Übermittlung von Daten an die Schufa" und "Bankauskunftsverfahren" überschrieben waren, ferner eine Einzugsermächtigung, eine Selbstauskunft, der entsprechende Gehaltsnachweise beigefügt waren, sowie ein Formular zur Abtretung einer Lebensversicherung. Diese Unterlagen wurden der Beklagten am 24.3.1994 durch die Initiatorin des Fonds übermittelt.

Am 11.4.1994 nahm die Treuhänderin in Vertretung der Kläger bei der Beklagten das streitgegenständliche, durch eine noch anzusparende Kapitallebensversicherung zu tilgende Festzinsdarlehen i.H.v. 20.000 DM auf. Eine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht lag der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht vor. Noch am gleichen Tag übersandte die Beklagte den Klägern eine Kopie des Kreditvertrages sowie eine Widerrufsbelehrung verbunden mit der Aufforderung, diese zu unterzeichnen und zurückzusenden. Durch notarielle Urkunde v. 29.4.1994 erklärte die Treuhänderin namens der Kläger den Beitritt zu dem Immobilienfonds und übermittelte der Beklagten eine Abschrift der Beitrittsurkunde. Am 2.5.1994 zahlte die Beklagte auf Anweisung der Treuhänderin die Darlehensvaluta auf ein bei ihr geführtes Konto der Treuhänderin aus. Die von den Klägern unterzeichnete Widerrufsbelehrung ging am 7.6.1994 bei der Beklagten ein.

Mit der Begründung, Treuhandvertrag, Vollmacht und Darlehensvertrag seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages. Die Beklagte und deren Streithelferin treten dem entgegen. Hilfsweise verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta.

Das LG hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das OLG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit erfasse auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Eine Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Jedoch sei die nicht wirksam erteilte Vollmacht aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten der Beklagten gegenüber als wirksam zu behandeln. Die Kläger hätten durch Unterzeichnung der verschiedenen Unterlagen - "Übermittlung von Daten an die Schufa und Bankauskunftsverfahren" sowie Einzugsermächtigung und Selbstauskunft - ggü. der Beklagten zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin gesetzt. Die Beklagte habe insb. deshalb von einer Bevollmächtigung ausgehen dürfen, weil sie in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleich gelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern als Vertreter abgewickelt habe.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gem. Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung grundsätzlich nicht in Zweifel zieht, nichtig (BGH v. 28.9.2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 [269 ff.]; Urt. v. 2.3.2004 - XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954 = BKR 2004, 236 [237]; v. 16.3.2004 - XI ZR 60/03, MDR 2004, 822 = BGHReport 2004, 1094 = WM 2004, 1127; v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 [1223]; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1228]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1231]; v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = ZIP 2005, 69 [72]; v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [73]; v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, Umdr. S. 5; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 [2352]).

Daran ändert - anders als die Revisionserwiderung meint - auch der Umstand nichts, dass ein Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war. Denn Vertragspartner und Treuhänder der Kläger war - worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat - nicht dieser mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages im Übrigen überhaupt nicht befasste Rechtsanwalt, sondern die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH. Diese verfügte - was erforderlich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 24.6.1987 - I ZR 74/85, MDR 1988, 26 = NJW 1987, 3003 [3004]; v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 [2352]) - selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung.

Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung steht ein Rechtsuchender, der den Treuhandvertrag mit einer GmbH schließt, durchaus anders als derjenige, dessen Vertragspartner der für die GmbH als Geschäftsführer tätige Rechtsanwalt selbst ist. Bei eventuellen Vertragsverletzungen haftet nämlich im ersten Fall lediglich die juristische Person, während bei einer Direktmandatierung der Anwalt persönlich für Versäumnisse einzustehen hat. Dass die Steuerberatungs GmbH hier einen Rechtsanwalt als Geschäftsführer beschäftigte, entbindet sie deshalb nicht von der Erlaubnispflicht (Taupitz, JZ 1994, 1100 [1106]; Taupitz, NJW 1995, 369), sondern eröffnet ihr nur die Möglichkeit, gem. §§ 3 und 10 der 1. Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes mit Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen. Im Erlaubnisverfahren überprüft die Zulassungsbehörde nicht nur Eignung, Sachkunde und Zuverlässigkeit der von der juristischen Person namentlich zu benennenden ausübungsberechtigten natürlichen Personen, die allein im Namen und für Rechnung der juristischen Person rechtsberatend tätig werden dürfen, sondern prüft - vornehmlich im Interesse des Rechtsuchenden - auch die Zuverlässigkeit, insb. die wirtschaftlichen Verhältnisse, der juristischen Person selbst (Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., 1. AVO § 3 Rz. 10 ff.). Nur nach einer entsprechenden Zuverlässigkeitsüberprüfung darf eine juristische Person - hier die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH - rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig werden.

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst, was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht (st.Rspr., s. zuletzt BGH, Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165; v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439; v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464, Umdr. S. 5, jeweils m.w.N.).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame Vollmacht sei ggü. der Beklagten aus Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der II. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen v. 14.6.2004 (BGH v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHReport 2004, 1282 = MDR 2004, 1192 = WM 2004, 1529 [1531]; v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1538]) ausgeführt hat - bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds eine Rechtsscheinvollmacht bei bestimmten Vertriebsmodellen von vornherein ausscheidet (dagegen jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = ZIP 2005, 69 [72]; v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [73]). Hier lagen nämlich bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvollmacht nicht vor:

a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist die Vollmacht der Treuhänderin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB ggü. der Beklagten als wirksam zu behandeln. Die Anwendung dieser Vorschrift erfordert, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., BGH v. 15.10.1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60 [63] = MDR 1988, 124; Urt. v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1228]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1232]; v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = ZIP 2005, 69 [74]; v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [75]; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03, Umdr. S. 16). Dies war hier nicht der Fall.

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die nicht wirksam erteilte Vollmacht der Beklagten ggü. auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln.

aa) Eine solche Rechtsscheinvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH v. 15.10.1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60 [64 ff.] = MDR 1988, 124; Urt. v. 22.10.1996 - XI ZR 249/95, MDR 1997, 228 = WM 1996, 2230 [2232]; v. 14.5.2002 - XI ZR 155/01, BGHReport 2002, 639 = MDR 2002, 1133 = WM 2002, 1273 [1274 f.]; v. 25.3.2003 - XI ZR 227/02, MDR 2003, 797 = BGHReport 2003, 709 = WM 2003, 1064 [1066]; v. 2.3.2004 - XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954 = BKR 2004, 236 [238]; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1229]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1232]; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03, Umdr. S. 16). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - i.d.R. über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., s. zuletzt BGH, Urt. v. 14.5.2002 - XI ZR 155/01, BGHReport 2002, 639 = MDR 2002, 1133; v. 25.3.2003 - XI ZR 227/02, MDR 2003, 797 = BGHReport 2003, 709; v. 2.3.2004 - XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHReport 2004, 1282 = MDR 2004, 1192 = WM 2004, 1529 [1532]; v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1539]).

bb) So ist es hier aber nicht. Die von den Klägern unterzeichneten Formulare vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Wie vom Senat bereits wiederholt entschieden, dient die Erteilung einer Selbstauskunft ebenso wie die Unterzeichnung von Bankauskunfts- und Schufaformularen lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluss eines Darlehensvertrages (BGH, Urt. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1229]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1232]; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03, Umdr. S. 17 f.; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHReport 2004, 1282 = MDR 2004, 1192 = WM 2004, 1529 [1532]; v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1539]). Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und lässt nicht den Schluss zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluss von Darlehensverträgen gleich in welcher Höhe, zu welchen Konditionen und mit welchen Sicherheiten ermächtigt (BGH, Urt. v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03, Umdr. S. 17 f.). Gleiches gilt für die von den Klägern am 2.3.1994 unterzeichnete, vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Abtretung einer erst noch abzuschließenden Lebensversicherung als Sicherheit für ein Darlehen.

Darüber hinaus wiesen sämtliche - der Initiatorin des Fonds überlassenen und von dieser an die Beklagte übermittelten - Formulare keinen Bezug zu der später als Treuhänderin tätig gewordenen K. Steuerberatungsgesellschaft mbH auf. Weder deuteten die Unterlagen daraufhin, dass der beabsichtigte Darlehensvertrag durch einen Vertreter geschlossen werden sollte, noch ließen sie die Person dieses Vertreters erkennen. Deshalb durfte die Beklagte aus den ihr von dritter Seite überlassenen Formularen keine Schlüsse auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen ziehen.

Schließlich ist nicht dargetan, dass die Kläger vor Abschluss des Darlehensvertrages am 11.4.1994 von irgendeinem Vertreterhandeln der Treuhänderin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Treuhänderin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war.

cc) Soweit das Berufungsgericht einen Rechtsschein daraus herleiten will, dass die Beklagte in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleich gelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern abgewickelt hat, ist das - wie von der Revision zutreffend gerügt - ein untauglicher Anknüpfungspunkt. Auch wenn es sich zwischen der Beklagten, der Initiatorin des Fonds und der Treuhänderin um ein eingespieltes Geschäftsmodell gehandelt haben sollte, haben die Kläger darauf jedenfalls keinen Einfluss genommen und damit keinen ihnen zurechenbaren rechtsscheinbegründenden Umstand geschaffen. Im Übrigen kann aus einer generellen Geschäftspraxis nicht auf eine wirksame Bevollmächtigung im jeweiligen Einzelfall geschlossen werden.

dd) Ebenso wenig haben die Kläger - wie die Revisionserwiderung meint - den Abschluss des Darlehensvertrages geduldet oder konkludent genehmigt, indem sie die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung am 7.6.1994 an die Beklagte übersandt und im Folgenden den Darlehensvertrag nicht widerrufen haben.

(1) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht ist nicht begründet. Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, kommen für einen zurechenbar gesetzten Rechtsschein nur bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände in Betracht. Der Darlehensvertrag ist am 11.4.1994 unter Mitwirkung der Treuhänderin zwischen den Parteien geschlossen worden. Wann ein mögliches Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nach dem Verbraucherkreditgesetz erloschen und der Vertrag wirksam geworden ist, ist ohne Belang. Am 11.4.1994 lagen - auch aus Sicht der Beklagten - keine Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht vor.

(2) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, Urt. v. 22.10.1996 - XI ZR 249/95, MDR 1997, 228 = WM 1996, 2230 [2232]; v. 14.5.2002 - XI ZR 155/01, BGHReport 2002, 639 = MDR 2002, 1133 = WM 2002, 1273 [1275]; v. 29.4.2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21 [24]; v. 16.9.2003 - XI ZR 74/02, BGHReport 2004, 33 = BKR 2003, 942 [944]; v. 2.12.2003 - XI ZR 421/02, MDR 2004, 522 = BGHReport 2004, 535 = WM 2004, 373 [375]; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1229]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1233]; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHReport 2004, 1282 = MDR 2004, 1192 = WM 2004, 1529 [1532]; v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1539]). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen - ungeachtet eines möglichen Widerrufsrechts - von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensvertrages aus.

3. Die Hilfswiderklage der Beklagten ist unbegründet. Dieser steht trotz Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Kläger zu.

a) Die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht führt dazu, dass die Darlehenssumme auf Grund der - unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an die Kläger, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Beklagte nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (BGH v. 20.3.2001 - XI ZR 157/00, BGHZ 147, 145 [150 f.] = MDR 2001, 703 = BGHReport 2001, 467; v. 5.11.2002 - XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307 [311 f.] = MDR 2003, 328 = BGHReport 2003, 189; Urt. v. 14.5.2002 - XI ZR 148/01, Umdr. S. 13; v. 3.2.2004 - XI ZR 125/03, BGHReport 2004, 755 = WM 2004, 671 [672]; v. 30.3.2004 - XI ZR 145/03, Umdr. S. 7; v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 [1230]; v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 [1233]; v. 14.12.2004 - XI ZR 142/03, Umdr. S. 19 f.; v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464, Umdr. S. 12).

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von der Treuhänderin erteilte Anweisung auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht als wirksam zu behandeln. Zwar haben die Kläger nach Abschluss des Darlehensvertrages am 11.4.1994 und vor Auszahlung der Darlehensvaluta am 2.5.1994 ein Exemplar der Krediturkunde erhalten, aus dem ersichtlich war, dass die Treuhänderin für sie einen Darlehensvertrag abgeschlossen hatte. Die Beklagte durfte aber aus dem Schweigen der Kläger auf die Übersendung der Krediturkunde nicht schließen, die Treuhänderin sei nicht nur zum Abschluss eines Darlehensvertrages, sondern darüber hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insb. zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich ist auch der der Beklagten übermittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der Treuhänderin zu entnehmen, im Namen der Kläger über die Darlehenssumme zu verfügen.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.