Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.6.1.2.4 Berücksichtigung von BA/WK (§ 50a Abs 3 EStG, § 32 Abs 2 Nr 2 KStG)

Tz. 140a

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Aufgr der europarechtlichen Entwicklung und der einschlägigen Rspr (s Tz 125) konnte das Verbot des Abzugs von BA/WK (s Tz 127, 135) nicht durchgängig aufrecht erhalten werden. Mit dem JStG 2009 wurden ab dem 01.01.2009 (zur Lage vorher s Tz 125) zwei diesbzgl Möglichkeiten eingeführt (näher s BMF, BStBl I 2010, 1350ff Rn 46ff; s auch zB Hartmann DB 2009, 197; Rüping IStR 2008, 575; Köhler/Goebel/Schmidt, DStR 2010, 8; Decker/Looser, IStR 2010, 8). Beide gelten ausdrücklich nur für Eink iSd § 50a Abs 1 Nr 1, 2 oder 4 EStG von Vergütungsgläubigern, welche EU/EWR-KSt-Subjekte sind (§ 32 Abs 4 KStG). Jedoch steht auch diese Beschränkung nicht im Einklang mit den Grundfreiheiten (s Urteil des BFH v 27.07.2011, BStBl I 2014, 513), so dass Entspr nach BMF v 17.06.2014 (BStBl I 2014, 887 Ziffer 7; dazu s Holthaus, IStR 2014, 628) auch bei Rechteüberlassungen iSd § 50a Abs 4 Nr 3 EStG geltend gemacht werden kann. Die beiden Möglichkeiten sind:

Tz. 140b

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

• Nach § 50a Abs 3 EStG kann der Vergütungsgläubiger in unmittelbar wirtsch Zusammenhang mit den Eink stehende BA/WK (dazu s BFH-Rspr, s Tz 125) dem abzugspflichtigen Vergütungsschuldner "in einer vom FA nachprüfbaren Form nachweisen". Der Vergütungsschuldner "kann" sodann diese BA/WK sowie solche, die er selber für den Vergütungsgläubiger übernommen hat, von der BMG des St-Abzugs abziehen (zu Aufzeichnungspflichten s § 73 Abs 1 S 2 Nr 2, S 3 EStDV). Ihn trifft jedoch keine Verpflichtung, dies zu tun. Der Wortlaut "kann" berücksichtigt, dass der Vergütungsschuldner nicht selten nicht rechtskundig ist und nicht immer beurteilen kann, ob der erforderliche Nachweis erbracht ist und insofern ein Haftungsrisiko eingeht, während der Vergütungsgläubiger seine BA/WK risikolos ebenso im Rahmen einer Veranlagung geltend machen kann (s Tz 140c). Wird die BMG gemäß § 50a Abs 3 EStG gemindert, bleibt es für Vergütungsgläubiger, die KSt-Subjekte sind, beim Abzugs-St-Satz von 15 % (§ 50a Abs 3 S 4 Nr 2 EStG), da ein höherer Satz den allg KSt-Satz übersteigen würde. Zum Zeitpunkt des Nachw der BA/WK sagt § 50a Abs 3 EStG nichts. Da die St-Anmeldung als Bescheid unter Vorbehalt der Nachprüfung gilt (s § 168 AO), kann § 50a Abs 3 EStG auch nach bereits durchgeführter Anmeldung im Wege einer korrigierenden Anmeldung (Änderungsantrag gemäß § 164 Abs 2 AO) in Anspruch genommen werden. Mittelbar ergibt sich dies auch aus § 50a Abs 4 S 2 EStG.

Tz. 140c

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

• Alternativ oder auch zusätzlich zur Anwendung des § 50a Abs 3 EStG (zB wenn weitere BA/WK geltend gemacht werden sollen, die der Vergütungsschuldner nicht als nachgewiesen angesehen hat) kann der Vergütungsgläubiger eine Veranlagung beantragen (s § 32 Abs 2 Nr 2 KStG, Parallelregelung zu s § 50 Abs 2 S 2 Nr 5 EStG bei natürl Pers). Für diese gilt gemäß § 23 Abs 1 KStG der allg St-Satz von 15 %.