Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.1 Allgemeines

Tz. 18

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Nach dem Wortlaut des § 2 UmwG, auf den § 1 Abs 1 Nr 1 UmwStG verweist, müssen den AE des (erlöschenden) übertragenden Rechtsträgers grds Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Bei der Verschmelzung durch Neugründung sind das zwingend neue Anteile. Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme kann es sich um im Wege der Kap-Erhöhung neu geschaffene Anteile handeln. Hier ist aber ggf auch die Zuteilung bereits bestehender (eigener = alter) Anteile möglich.

Der Grundfall der Verschmelzung, auf den das UmwStG zugeschnitten ist, ist die Aufwärtsverschmelzung einer TG auf ihre MG, die 100 % der Anteile hält (sog upstream-merger). Bezogen auf diesen Fall wird in § 12 Abs 2 S 1 UmwStG der Übernahmegewinn bzw -verlust definiert.

Tz. 19

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Ausgerechnet in diesem Grundfall des UmwStG fehlt es jedoch an der von § 1 UmwG geforderten Gegenleistung in der Form neuer Anteile. Nach § 54 Abs 1 S 1 Nr 1 UmwG bzw § 68 Abs 1 S 1 Nr 1 UmwG darf bei einer Aufwärtsverschmelzung der TG auf die MG die übernehmende MG zur Durchführung einer Verschmelzung ihr Nenn-Kap nicht erhöhen, soweit sie Anteile eines übertragenden Rechtsträgers innehat.

Tz. 20

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Eine Nennkap-Erhöhung bei der übernehmenden Kö darf ebenfalls nicht vorgenommen werden (s § 54 Abs 1 S 1 Nr 2 und 3 bzw § 68 Abs 1 S 1 Nr 2 und 3 UmwG),

a)	soweit ein übertragender Rechtsträger eigene Anteile innehat, oder
b)	soweit eine übertragende MG Anteile an der übernehmenden TG innehat, auf die die Einlagen nicht in voller Höhe geleistet sind.

Tz. 21

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Nach § 54 Abs 1 S 2 bzw § 68 Abs 1 S 2 UmwG braucht die übernehmende Kö ihr Nennkap nicht zu erhöhen, soweit

a)	sie eigene Anteile innehat, oder
b)	ein übertragender Rechtsträger Geschäftsanteile an der Übernehmerin innehat, auf welche die Einlagen bereits voll erbracht sind.

Tz. 22

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Nach § 54 Abs 1 S 3 bzw § 68 Abs 1 S 3 UmwG darf die übernehmende Gesellschaft von der Gewährung von Geschäftsanteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Dh auch bei einer Abwärtsverschmelzung der MG auf die TG und bei einer Seitwärtsverschmelzung von SchwGes ist eine Kap-Erhöhung möglich, aber nicht zwingend (s Tz 33, 36).

Tz. 23

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Auch Verschmelzungen nach ausl UmwR sind ohne Kap-Erhöhung und damit ohne Gewährung einer Gegenleistung denkbar, wobei das jeweilige ausl Recht entsch ist (s Rödder, in R/H/vL, 3. Aufl, § 11 UmwStG Rn 302).

Tz. 24

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Eine Verschmelzung ist hr-lich auch möglich, wenn die Übernehmerin nicht an der Übertragerin beteiligt ist, dh

a)	bei der Abwärtsverschmelzung der MG auf die TG (sog downstream-merger, dazu s Tz 33ff) und
b)	bei der Seitwärtsverschmelzung von Schwestergesellschaften (sog sidestep-merger, dazu s Tz 36ff).

Tz. 25

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Auch die Anwendung der §§ 11–13 UmwStG setzt weder eine 100%ige Beteiligung noch die Gewährung einer Gegenleistung in der Form neuer Anteile an der Übernehmerin voraus (s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.01 und 12.05). Nach der vom BFH (s Urt des BFH v 09.01.2013, BStBl I 2013, 509) bestätigten Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 12.05) ist die in § 12 Abs 2 S 1 UmwStG geregelte Außeransatzlassung eines Übernahmegewinns und -verlusts unabhängig von der Beteiligungshöhe in allen Fällen der Aufwärts-, Abwärts- und Seitwärtsverschmelzung anzuwenden (dazu näher s § 12 UmwStG Tz 49ff). Dass auch die §§ 11–13 UmwStG unabhängig von der Verschmelzungsrichtung anzuwenden sind, hat das SEStEG verdeutlicht, denn durch dieses Ges wurde in den § 11 Abs 2 S 2 UmwStG eine die Abwärtsverschmelzung betreffende Sonderregelung eingefügt.

Wegen der stlichen Anerkennung sog Kettenumwandlung s § 2 UmwStG Tz 38.

Tz. 26

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Bei einer Verschmelzung zwischen AGs können, wenn die Übernehmerin zu mind 90 % an der Übertragerin beteiligt ist, die Minderheitsgesellschafter im Wege eines sog Squeeze-out gem. § 327a Abs 1 AktG ausgeschlossen werden. Dazu s Simon/Merkelbach, DB 2011, 1317; s Freytag/Müller-Etienne, BB 2011, 1731; s Klie/Wind/Rödter, DStR 2011, 1668); und s Einf UmwStG Tz 4a.