Frotscher/Drüen, KStG § 1a Option zur Körperschaftsbeste ... / 2.1 Optionsfähige Gesellschaften

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Nach § 1a Abs. 1 S. 1 KStG konnten den Antrag auf Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft nur Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften stellen. Ab Geltung des § 1a KStG i.d.F des Wachstumschancengesetzes ab dem 28.3.2024 können Personenhandelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften und eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts einen Optionsantrag stellen. Insoweit sind nur diejenigen Personengesellschaften nach § 1a KStG antragsberechtigt, die auch real in eine kst-pflichtige Person umgewandelt werden können. Formwechselnde Rechtsträger können nach § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften sein. Personenhandelsgesellschaften sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die OHG und die KG. Partnerschaftsgesellschaften sind Gesellschaften i. S. d. Partnerschaftsgesetzes.^[1] Die Partnerschaftsgesellschaft ist nach § 4 PartGG im Partnerschaftsregister anzumelden. Bei ihr haften alle Partner nach § 8 PartGG grundsätzlich persönlich als Gesamtschuldner. Im Folgenden werden eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften als "Personengesellschaft" oder "optierende Gesellschaft" bezeichnet.

Entsprechend dieses Gleichlaufs der tatsächlich umwandlungsfähigen Gesellschaften und der optionsberechtigten Gesellschaften fingiert § 1a Abs. 2 S. 1 KStG den Übergang zur Körperschaftsbesteuerung als Formwechsel i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 3 UmwStG. Dadurch werden bei einer Optionsausübung die gleichen steuerlichen Rechtsfolgen ausgelöst, die auch bei einem handelsrechtlichen Formwechsel entstehen würden.^[2]

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§ 1a Abs. 1 S. 1 KStG macht die Optionsmöglichkeit nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig. Insbesondere enthält das Gesetz keinen Bezug auf eine Rechtsform deutschen Rechts. Damit muss es sich nicht um eine eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine Personenhandelsgesellschaft oder eine Partnerschaftsgesellschaft i. S. d. deutschen Rechts handeln. Es genügt, wenn die Gesellschaft den entsprechenden deutschen Rechtsformen vergleichbar ist. Damit können auch Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften nach dem vergleichbaren ausländischen Recht die Option ausüben. Dies ergibt sich auch unmittelbar aus § 1a Abs. 1 S. 6 Nr. 2 KStG^[3]

und aus der Zuständigkeitsregelung nach § 1a Abs. 1 S. 4 KStG für den Optionsantrag einer beschränkt stpfl. optierenden Gesellschaft. Die Vergleichbarkeit mit einer Personenhandelsgesellschaft ist in der Regel gegeben, wenn die ausländische Gesellschaft, die nach dem Rechtstypenvergleich als Personengesellschaft einzustufen ist^[4] und bei Zugrundelegung deutscher Maßstäbe ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB betreibt.^[5] Mit einer Partnerschaftsgesellschaft vergleichbar ist eine ausländische Rechtsform, wenn an ihr nur die in § 1 PartGG genannten Träger eines freien Berufs beteiligt sein können; die Beteiligung juristischer Personen ist ausgeschlossen. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Personenhandelsgesellschaft entsprechend.

Für die Optionsausübung ist m. E. unerheblich, ob die Personengesellschaft gewerbliche Einkünfte erzielt oder ob es sich um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft handelt.^[6]

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Ausgeschlossen von der Option sind Einzelunternehmen, nicht eingetragene BGB-Gesellschaften, Stille Gesellschaften und Gemeinschaften.^[7]

Die Begründung zum Gesetzentwurf rechtfertigt dies mit praktischen Überlegungen. Bei einer Option müssten sich die nicht eingetragenen BGB-Gesellschaften und Gemeinschaften wie die Erbengemeinschaft mit den komplexen und beratungsintensiven Vorschriften des UmwStG auseinandersetzen. Außerdem sei die praktische Bedeutung gering.^[8] Insoweit besteht mangels einer Eintragung in das Gesellschaftsregister (noch) keine Publizität. Stille Gesellschaften entziehen sich schon als reine Innengesellschaften ohne Gesellschaftsvermögen der Option, da sie dadurch zu Außengesellschaften würden, denen Vermögen zuzuordnen wäre.

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§ 1a Abs. 1 S. 6 KStG schließt in zwei weiteren Fällen die Option aus. Nach § 1a Abs. 1 S. 6 Nr. 1 KStG können Investmentfonds i. S. d. InvStG von der Optionsmöglichkeit keinen Gebrauch machen. Investmentfonds unterliegen nach dem InvStG einer Sonderregelung, die die Anwendung des § 1a KStG ausschließt. Personengesellschaften, die ausnahmsweise nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG Investmentfonds sein können, sind nach § 6 Abs. 1 InvStG bereits kraft Gesetzes unbeschränkt oder beschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Soweit sie von der Transparenzoption nach § 30 InvStG Gebrauch gemacht haben, wäre eine Option nach § 1a KStG widersprüchlich. Die Ausübung oder Nichtausübung der Transparenzoption tritt daher an die Stelle der Optionsausübung nach § 1a KStG. Soweit ein Investmentfonds an einer optierenden Gesellschaft beteiligt ist, gilt die Beteiligung als Kapitalbeteiligung und Gewinnauskehrungen als Ausschüttungen einer Kapitalgesellschaft.

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