Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / cab) Zivilrechtliche und steuerliche Funktion(en) der GmbH & Co KG und steuerliche Wertung

Rn. 41b

Stand: EL 163 – ET: 02/2023

Zivilrechtliche Funktion(en) der GmbH & Co KG

Zivilrechtlich liegt der Anreiz zur Gründung einer GmbH & Co KG im Vergleich zur reinen GmbH oder zur reinen KG ganz allgemein vor allem darin,

• dass die Gesellschafter, die die Geschäftsführung und Vertretung ausüben, nicht unbeschränkt persönlich haften,
• dass die Geschäftsführung auch gesellschaftsfremden Dritten ohne Kapitalbeteiligung oder -mehrheit anvertraut werden kann, was bei der reinen GmbH allenfalls durch stimmrechtslose Geschäftsanteile oder Mehrstimmrechte erreicht werden kann. Die Trennung von Management und Kapital erleichtert die Unternehmensfortführung bei Familiengesellschaften, die Sanierung notleidender Unternehmen oder den Zusammenschluss mehrerer selbstständiger Unternehmensinteressengemeinschaften, bei denen alle Gesellschafter den gleichen Kommandit- und GmbH-Anteil übernehmen.
• die Einbringung ertragbringenden privaten Vermögens in eine nur beschränkt haftende Handelsgesellschaft nach HGB bei HR-Eintragung.

Auch auf dem Gebiet der Mitbestimmung gibt es Gründungsmotive (kein drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat bei mehr als 500 ArbN).

Die GmbH & Co KG ist als PersGes gesellschaftsvertraglich weitgehend ohne Form- und notariellen Beurkundungszwang gestaltbar.

Der Gesellschaftsvertrag ist nicht im HR einsehbar. Allerdings gelten die Publizitätspflichten gemäß den §§ 264a, 325ff HGB, bei der GmbH & Co KG mit einer natürlichen Person als weiterem persönlich haftendem Gesellschafter kann die Publizitätspflicht nach § 264a HGB allerdings vermieden werden.

Durch die Einheits-GmbH & Co KG (s Rn 41a) kann sichergestellt werden, dass die Kommanditisten an der Komplementär-GmbH – mittelbar – immer im gleichen Verhältnis beteiligt sind, mit dem sie an der KG unmittelbar beteiligt sind (kein Auseinanderfallen der Beteiligungsverhältnisse bei Erbschaften etc; keine notarielle Beurkundung bei Anteilsabtretungen, da diese nur KG-Anteile betreffen). Dadurch ergibt sich automatisch auch ein Gleichlauf zwischen der den Ergebnisanteil vermittelnden Beteiligung an der KG und dem den Einfluss auf die Geschäftsführung vermittelnden Anteil an der Komplementär-GmbH. Die wegen der Verzahnung mit der KG nach § 15 Abs 4 GmbHG erforderliche notarielle Beurkundung der Übertragung einer KG-Beteiligung kann ebenso vermieden werden wie die des schuldrechtlichen Übertragungsvertrages sowie der Anteilsabtretung der GmbH-Beteiligung, da Gegenstand der Übertragung nur die KG-Beteiligung ist.

Freiberufler-GmbH & Co KG

Eine nach der Berufsordnung zugelassene Freiberufler-WP-/StB-Gesellschaft (GmbH) darf zur Haftungsbegrenzung persönlich haftende Gesellschafterin einer WP-/StB-KG sein, also gibt es die WP-/StB-GmbH & Co KG (bis 2014 nur, wenn sie wegen BGH v 18.07.2011, BFH/NV 2012, 160 wegen ihrer Treuhandtätigkeit ins HR eingetragen war), wobei allerdings die Voraussetzungen nach den §§ 27 Abs 2, 28 WPO/§§ 49 Abs 2, 50 Abs 1 S 3, 50a StBerG, insbesondere hinsichtlich der Kapitalbindung, erfüllt werden müssen. Nach neuer Rspr (Beschluss des BGH v 15.07.2014, II ZB 2/13, DB 2014, 2338) kann eine WP-/StB-GmbH & Co KG mit dem Gesellschaftszweck "geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit" im HR auch dann eingetragen werden, wenn eine Treuhandtätigkeit nicht den Schwerpunkt des Betriebs darstellt (wegen § 49 Abs 2 StBerG als spezialgesetzliche Regelung). Dies ergibt sich lt BGH aus der Gesetzgebungsgeschichte, aus der sich ableiten lässt, dass es der Gesetzgeber für die Eintragung im HR als ausreichend und als durch § 27 WPO und § 49 StBerG legitimiert ansieht, dass im Gesellschaftszweck einer WP- oder StB-Gesellschaft in der Form einer PersGes Treuhandtätigkeiten lediglich als untergeordnete Tätigkeiten enthalten sind.

Lt BVerfG v 06.12.2011, 1 BvR 2280/11 kann eine bereits bestehende WP-/StB-GmbH & Co KG nicht als RA-GmbH & Co KG zugelassen werden, selbst wenn sie gewerblich als Treuhänderin tätig ist (auch s BGH v 18.07.2011, AnwZ (Brfg) 18/10, BFH/NV 2012, 160).

Das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v 10.08.2021, BGBl I 2021, 3436 umschließt mit § 107 Abs 1 HGB nF auch eine Öffnung des Rechts der PersGes für die Freien Berufe (und damit auch für die GmbH & Co KG), wonach Freiberufler (Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) sich nunmehr generell auch in PersGes, zB der GmbH & Co KG, organisieren können und damit ihre Haftung im Gegensatz zur PartG mbB auch für andere Verbindlichkeiten als aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung (zB ausstehende Löhne und Gehälter oder Mieten bei Insolvenz) beschränken können. Die näheren Voraussetzungen sollen im jeweiligen Berufsrecht normiert werden. Nach Art 137 S 1 MoPeG tritt diese Regelung erst am 01.01.2024 in Kraft. Die Öffnung des anwendbaren Berufsrechts wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschri...