Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 49 ... / abc) Nachhaltige Geschäftsbesorgung

Rn. 69

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Die Tätigkeit des Vertreters muss nachhaltig erfolgen, er darf also nicht bloß gelegentlich oder vorübergehend tätig werden (vgl Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 30, 41. Aufl). Die Tätigkeit muss planmäßig und für eine bestimmte Dauer durchgeführt werden. In der Literatur wird für die Dauer der Tätigkeit ein Zeitraum von sechs bis zwölf Monate gefordert (vgl Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 233 mwN, August 2019). Der BFH hat ausdrücklich offengelassen, ob an die zeitliche Grenze von sechs Monaten aus § 12 S 2 Nr 8 AO anzuknüpfen ist. Neben der Gesamtdauer kommt es jedoch auf die Regelmäßigkeit der Inlandstätigkeit an. Nach neuerer Rspr kann eine Person auch dann als ständiger Vertreter angesehen werden, wenn diese jede Woche oder mehrfach im Monat immer wieder das Inland aufsucht, um Aufträge einzuholen oder Auslieferungen vorzunehmen (BFH BStBl II 2019, 365). Das FG Sachsen hat hingegen bestätigt, dass eine Person nur dann als ständiger Vertreter angesehen werden kann, wenn er sich mindestens sechs Monate im Inland aufhält (FG Sa 3 K 61/15). Maßgebend ist also der tätigkeitsbezogene Aufenthalt. Eine Orientierung an den Umständen des Einzelfalls (Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 233 aE, August 2019) beinhaltet Abgrenzungsprobleme und Schwierigkeiten bei der Einhaltung der verfassungsrechtlich gebotenen Steuergerechtigkeit. Die besseren Argumente sprechen daher für eine klare Abgrenzung anhand eines tätigkeitsbezogenen Zeitraums von mindestens sechs Monaten pro VZ. Zur Schaffung von Rechtssicherheit ist der Gesetzgeber angehalten, Klarheit zu schaffen.

Rn. 70

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Die Geschäftsbesorgung setzt Tätigkeiten voraus, die der ständige Vertreter anstelle des Unternehmens vornimmt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass der Unternehmer weder selbst Vertreter iSv § 13 AO sein kann, noch dass er sich selbst als solchen "bestellen" kann (BFH BStBl II 1991, 395). Organe von juristischen Personen können ständiger Vertreter iSd § 13 AO sein. Im Falle der Tätigkeit eines Organs einer juristischen Person fehlt es nicht an der Personenverschiedenheit von Unternehmer und (ständigem) Vertreter. Ein hinreichender personeller Anknüpfungspunkt, der eine beschränkte KStPfl für eine im Ausland ansässige KapGes begründet, liegt bei einem ständig im Inland geschäftlich aktiven Organ der KapGes vor; vereinzelte, gelegentliche oder vorrübergehende Entsendung von Vertretern einer ausländischen Firma ins Inland genügen jedoch nicht (BFH BStBl II 2019, 365; vgl Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 232 mwN, August 2019). Die Vertretung ist wirtschaftlich und nicht unter zivilrechtlicher Betrachtungsweise zu verstehen (Mössner, Steuerrecht, 5. Aufl Rz 2.165). Daher ist es auch unerheblich, ob die Handlung iRd Gewerbebetriebs des Vertreters (BFH BStBl II 1972, 785), im eigenen Namen oder im Namen des Vertretenen vorgenommen wird (BFH BStBl II 1978, 494).