BAG Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 | Finance Office Professional | Finance

Entscheidungsstichwort (Thema)

Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur. Kündigung aufgrund eines Interessenausgleichs mit Namensliste in der Insolvenz. Altersgruppenbildung zur Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur. grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl

Leitsatz (amtlich)

Die im Insolvenzverfahren eröffnete Möglichkeit, über einen Interessenausgleich mit Namensliste eine ausgewogene Personalstruktur zu schaffen, ist mit dem Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union vereinbar.

Orientierungssatz

1. Die durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO im Insolvenzverfahren eröffnete Möglichkeit der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Bildung von Altersgruppen verletzt das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung nicht. Sie ist durch das legitime Ziel der Sanierung eines insolventen Unternehmens gerechtfertigt.

2. Die Arbeitsgerichte haben aber zu prüfen, ob die Altersgruppenbildung im konkreten Interessenausgleich gemäß § 10 AGG gerechtfertigt ist. Der kündigende Insolvenzverwalter muss darlegen, welche Altersstruktur die Betriebspartner schaffen wollten und aus welchem Grund dies erforderlich war. Dabei muss ein Sanierungskonzept deutlich werden. Die Vorlage des Interessenausgleichs reicht nur dann aus, wenn in diesem entsprechende Angaben bereits enthalten sind.

3. Auch in der Insolvenz ist eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl vorzunehmen. Hinsichtlich der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO aber ein weiter Spielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Bezüglich des auswahlrelevanten Personenkreises besteht diese Einschätzungsprärogative ua. hinsichtlich der tatsächlichen Austauschbarkeit der Arbeitnehmer und der zumutbaren Dauer der Einarbeitungszeit. Eine Beschränkung der Vergleichbarkeit auf Arbeitnehmer, die ohne jegliche Einarbeitungszeit sofort austauschbar sind, ist in der Regel aber grob fehlerhaft.

4. Der Arbeitgeber ist auch in den Fällen des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Die Darlegung der Vergleichsgruppenbildung ist Teil dieser Auskunftspflicht.

Normenkette

KSchG § 1 Abs. 2 S. 1 Var. 3, Abs. 3; InsO § 125 Abs. 1 S. 1, § 128 Abs. 2; AGG §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1-2, § 10 Sätze 1-2; BGB § 613a Abs. 4; BetrVG § 102 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Nürnberg (Urteil vom 23.05.2012; Aktenzeichen 4 Sa 658/11)

ArbG Würzburg (Urteil vom 29.09.2011; Aktenzeichen 4 Ca 413/11)

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 23. Mai 2012 – 4 Sa 658/11 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um Ansprüche des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2. und auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Monat August 2011.

Rz. 2

Der 1960 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit 2. Juni 1998 bei der Firma K… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) bzw. deren Rechtsvorgängerin als Produktionsmitarbeiter beschäftigt. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 20. Januar 2011 wurde über das Vermögen der Schuldnerin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und der Beklagte zu 1. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. April 2011 wurde er Insolvenzverwalter. Noch am 1. April 2011 schlossen der Beklagte zu 1. und der im Betrieb der Schuldnerin gebildete Betriebsrat einen Interessenausgleich. In § 2 Nr. 1 dieses Interessenausgleichs wird unter Bezugnahme auf eine Anlage 2 die bisherige Organisationsstruktur der Schuldnerin wiedergegeben. Demnach war die Schuldnerin in die Bereiche Verwaltung, Instandhaltung, Qualität, Logistik, Aircraft, Härten sowie Channelgroup 1 und Channelgroup 2 gegliedert. Die Bereiche Channelgroup 1 und Channelgroup 2 umfassten die Produktion von Kugeln unterschiedlicher Größe. Der Kläger war der Channelgroup 2 zugeordnet.

Rz. 3

Der Interessenausgleich lautet auszugsweise wie folgt:

“§ 2

Gegenstand der Betriebsänderung

…

2. Personalstruktur/Altersstruktur

Die Parteien stimmen überein, dass die Schaffung einer ausgewogenen und leistungsfähigen Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt und für eine dauerhafte Erhaltung des Unternehmens erforderlich ist. Durch die Bildung von Altersgruppen wird die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur angestrebt, die einer Überalterung der Belegschaft entgegenwirkt und eine übermäßige Belastung jüngerer Arbeitnehmer/innen verhindert. In diesem Sinn werden zum Zweck der Restrukturierung folgende Altersgruppen gebildet

Altersgruppe 1	0 – 44 Jahre
Altersgruppe 2	45 – 49 Jahre
Altersgruppe 3	50 – 54 Jahre
Altersgruppe 4	55 – 59 Jahre
Altersgruppe 5	ab 60 Jahre.

Durch die Bildung von Qualifikationsgruppen wird die Schaffung einer leistungsfähigen Personalstruktur angestrebt, die die Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen Produktion im Dreischichtbetrieb ermöglicht durch den Einsatz von Mitarbeitern mit höherer Qualifikation und universeller Einsetzbarkeit.

3. Beschreibung der Betriebsänderung

Die einzelnen Betriebsteile/Bereiche mit der Anzahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer sowohl vor, als auch nach Durchführung der Betriebsänderung sind nachfolgender Übersicht zu entnehmen

Betriebsteile/Bereich	Ist-Stand vor Betriebsänderung	Soll-Stand nach Betriebsänderung

Verwaltung	9	9
Instandhaltung	11	7
Qualität	4	4
Logistik	4	4
Aircraft	11	9
Härten	9	9
Channelgroup 1	24	19
Channelgroup 2	37	26

Summe	109	87

Infolge dieser unternehmerischen Entscheidungen entfällt der Beschäftigungsbedarf für 22 Arbeitnehmer in vollem Umfang.

4. Struktur nach Betriebsänderung

a) Die nach Umsetzung der Betriebsänderung bestehende Soll-Struktur mit den in den Bereichen tätigen Arbeitnehmern ist der

Anlage 3

zu diesem Interessenausgleich zu entnehmen. Der Personalbestand nach Reorganisation des Betriebes beläuft sich auf 87 Arbeitnehmer. Das Beschäftigungsbedürfnis für die darüber hinausgehenden 22 Arbeitnehmer entfällt mit Umsetzung der Reorganisation.

b) Die aufgrund der oben dargestellten Situation von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in

Anlage 4

zu diesem Interessenausgleich, die diesem als fester Bestandteil beigefügt ist, unter namentlicher Benennung aufgeführt. Diese Anlage ist von den Betriebsparteien gesondert unterzeichnet. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass es sich bei der Anlage 4 um eine Namensliste i. S. von § 125 InsO handelt. Die Namensliste ist im Rahmen einer zusammengesetzten Urkunde integraler Bestandteil dieses Interessenausgleiches.

§ 3

Sozialauswahl

Zur Besetzung der sich aus der neuen Struktur des Betriebs ergebenden verbliebenen Arbeitsplätze und zur personellen Konkretisierung der von Kündigungen betroffenen Arbeitnehmer wurde eine Sozialauswahl durchgeführt.

Hierfür wurden die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Bereichen sowie der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zwischen den Betriebsparteien einvernehmlich festgelegt.

Von den Betriebsparteien wurden ferner die Arbeitnehmer definiert, die aufgrund ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen und zur Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur als betriebsnotwendiges Personal zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit als auch der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs aus berechtigtem betrieblichen Interesse zwingend weiterbeschäftigt werden müssen. Diese Arbeitnehmer wurden ebenfalls aus der Sozialauswahl herausgenommen.

…”

Rz. 4

Der Interessenausgleich und die mit ihm verbundene Anlage 4 wurden von dem Beklagten zu 1. und Vertretern des Betriebsrats unterzeichnet. Die Anlage 4 umfasst 22 Namen. Unter ihnen befindet sich auch der Name des Klägers.

Rz. 5

Mit Schreiben vom 1. April 2011 unterrichtete der Beklagte zu 1. den Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen einschließlich der Kündigung des Klägers. Darin wird mitgeteilt, dass für die Sozialauswahl die Arbeitnehmer den Bereichen Verwaltung, Instandhaltung, Qualität, Logistik, Aircraft, Härten sowie Channelgroup 1 und 2 zugeordnet wurden. Von insgesamt 61 Produktionsmitarbeitern in den zusammengefassten Channelgroups 1 und 2 seien 16 Maschinenbediener vom Personalabbau betroffen. Die Schichtführer und Einsteller würden zur Aufrechterhaltung der Produktion benötigt. Mit Schreiben vom selben Tag erklärte der Betriebsrat hierzu keine Stellungnahme abzugeben. Er sehe das Anhörungsverfahren als abgeschlossen an. Ebenfalls unter dem 1. April 2011 zeigte der Beklagte zu 1. gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die beabsichtigten Entlassungen an. Schließlich erklärte der Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 1. April 2011 gegenüber dem Kläger die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2011. Die Kündigung wurde dem Kläger noch am selben Tag übergeben.

Rz. 6

Am 5. April 2011 ging der Betrieb der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. über.

Rz. 7

Mit seiner am 15. April 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gewandt. Er hat bestritten, dass die Massenentlassungsanzeige entsprechend § 17 Abs. 1 KSchG vor Zugang der Kündigungserklärung erfolgt ist. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Kündigung sei gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, da sie anlässlich des Betriebsübergangs erfolgt sei. Ein Erwerberkonzept, welches die Kündigung rechtfertigen könnte, habe nicht vorgelegen. Die Erwerberin habe vielmehr unmittelbar nach dem Betriebsübergang gegenüber den lokalen Medien erklärt, dass sie eine Aufstockung des Personals beabsichtige. Bei der Beklagten zu 2. bestehe auch tatsächlich Beschäftigungsbedarf.

Rz. 8

Zudem sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft erfolgt. Die Einteilung der Produktionsmitarbeiter nach ihrer Tätigkeit in den verschiedenen betrieblichen Bereichen (zB Channelgroup 1 und 2; Härten; Instandhaltung) sei willkürlich. Die Produktionsmitarbeiter seien bereichsübergreifend nach wenigen Tagen Anlernzeit “universell einsetzbar” und deshalb miteinander vergleichbar. In den Bereichen Channelgroup und Härten seien ungelernte Tätigkeiten verrichtet und die Mitarbeiter stets ausgetauscht worden. Auch die Unterscheidung nach der Qualifikation der Mitarbeiter in den einzelnen Bereichen sei willkürlich vorgenommen worden. So seien im Bereich Channelgroup die Mitarbeiter R…, W… und H… als angebliche Schichtführer aus der Sozialauswahl herausgenommen worden. Tatsächlich seien sie Maschinenbediener. Auch die Herausnahme des Mitarbeiters D… sei nicht gerechtfertigt. Dieser weise keine besondere Qualifikation auf. Er (der Kläger) könne ebenso wie dieser Kollege als Springer tätig werden. Aufgrund seiner Qualifikation als Industriemechaniker und Informationselektroniker sei er in jedem Produktionsbereich und auch als Einsteller einsetzbar. Sein Arbeitsvertrag enthalte eine Versetzungsklausel. Die beabsichtigte Schaffung einer neuen Altersstruktur sei mit unionsrechtlichen Vorgaben unvereinbar. Es handle sich um eine unzulässige Altersdiskriminierung. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verstoße gegen Unionsrecht und sei daher nicht anzuwenden. Die große Bandbreite der Altersgruppe 1 führe hier zudem zu einer überdimensionalen Benachteiligung der älteren Mitarbeiter. Die vorgenommene Bildung der Altersgruppen sei weder hinsichtlich ihrer Veranlassung noch ihrer Ausgestaltung nachvollziehbar. Wäre die Sozialauswahl ordnungsgemäß betriebsbezogen und ohne Altersgruppenbildung erfolgt, so seien zumindest 30 benannte Arbeitnehmer im Produktionsbereich sozial weniger schutzwürdig als er und daher vorrangig zu kündigen. Selbst bei Überprüfung der Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit seien zwölf benannte Kollegen weniger schutzwürdig.

Rz. 9

Das Arbeitsverhältnis sei somit ungekündigt auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Diese sei verpflichtet, ihn weiterzubeschäftigen. Beide Beklagten seien zudem zur Zahlung des Annahmeverzugslohns für den Monat August 2011 verpflichtet.

Rz. 10

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 1. April 2011, dem Kläger ausgehändigt am 1. April 2011, zum 31. Juli 2011 nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionshelfer weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat August 2011 2.788,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 1. September 2011 abzüglich ggf. auf Dritte übergegangener Ansprüche zu zahlen.

Rz. 11

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die dem Kläger erst nach Anzeige der Massenentlassung übergebene Kündigung sei wirksam.

Rz. 12

Ihr liege ein Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO zugrunde. Der Kläger habe die daraus folgende Vermutung dringender betrieblicher Erfordernisse für die Kündigung nicht widerlegt. Unter Beibehaltung der bisherigen Kostenstruktur sei eine Fortführung des Betriebs nicht möglich gewesen. Die Kündigungen seien Teil eines Erwerberkonzepts. Dementsprechend werde der Betrieb nach der Übernahme auch weitergeführt. Die vom Kläger angeführten Pressemitteilungen seien als unternehmerische Visionen unverbindlich zukunftsgerichtet.

Rz. 13

Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Durch sie sei auf der Grundlage eines Sanierungskonzepts eine ausgewogene Personalstruktur geschaffen worden, welche den Verkauf und den Betriebsübergang erst möglich gemacht habe. Schichtführer und Einsteller seien zur Aufrechterhaltung der Produktion benötigt und daher nicht gekündigt worden. Es sei zwingend notwendig gewesen, Mitarbeiter mit höherer Qualifikation und universeller Einsetzbarkeit zu halten. So sei im Bereich Channelgroup in der Altersgruppe 3 der Arbeitnehmer D… als universell einsetzbarer Springer nicht in die Auswahl einzubeziehen gewesen. Die Mitarbeiter R…, W… und H… seien höher qualifiziert als der Kläger.

Rz. 14

Es liege auch keine unzulässige Altersdiskriminierung vor. Die Altersgruppe 1 sei gebildet worden, da Mitarbeiter bis 25 Jahre gänzlich gefehlt hätten und Arbeitnehmer bis 44 Jahre stark unterrepräsentiert gewesen seien. Der Betrieb der Schuldnerin sei mit einem vergleichbaren Musterbetrieb der Branche abgeglichen worden. Dabei habe sich gezeigt, dass der Betrieb mit einem Durchschnittsalter von 51 Jahren stark überaltert gewesen sei. Da die Verjüngung des Betriebs beabsichtigt gewesen sei, hätten Beschäftigte in der Altersgruppe 1 nicht gekündigt werden sollen. Es sei daher nur konsequent, dass Kündigungen auch im Bereich der beiden Channelgroups in dieser Altersgruppe unterblieben seien, obwohl dort 42,62 % der Beschäftigten der Altersgruppe 1 zuzuordnen gewesen seien.

Rz. 15

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageziele weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 16

Die Revision ist begründet. Sie rügt zu Recht eine Verletzung des § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann nicht angenommen werden, dass die soziale Auswahl im Hinblick auf das Ergebnis der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht grob fehlerhaft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist. Die Beklagten haben nicht hinreichend dargelegt, aus welchen Gründen die vorgenommene Altersgruppenbildung erforderlich und die Beschränkung der Sozialauswahl auf die bisherigen Einsatzbereiche veranlasst war. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat nicht selbst beurteilen, ob die streitgegenständliche Kündigung iSv. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. Die weiteren Klageanträge hängen davon ab. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Rz. 17

A. Die Kündigung vom 1. April 2011 ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.

Rz. 18

I. Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich auch bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 – Rn. 17; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 17, BAGE 142, 339). Der Personalabbau überschritt hier die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Von 109 Arbeitnehmern sollte 22 gekündigt werden. Dies sind mehr als 10 % der Belegschaft. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Rz. 19

II. Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs (Anlage 4) wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 1. April 2011 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Diese Vermutung wäre widerlegt, wenn der Kläger substantiiert dargelegt und im Bestreitensfall bewiesen hätte, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 520/11 – Rn. 25; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 17, BAGE 140, 169). Das Landesarbeitsgericht ist jedoch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

Rz. 20

B. Ob die Kündigung wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist, kann noch nicht entschieden werden.

Rz. 21

I. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird.

Rz. 22

1. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weiter gehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 InsO angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen (BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – Rn. 35, BAGE 142, 202). Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (st. Rspr., vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 26; für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 38 f., BAGE 140, 169; 5. November 2009 – 2 AZR 676/08 – Rn. 21; s. auch BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern (BT-Drucks. 12/2443 S. 77) und Kündigungserleichterungen schaffen (BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 45, BAGE 142, 225). Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen (vgl. zB BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 34, BAGE 142, 339; 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – Rn. 19).

Rz. 23

2. Die Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO kodifiziert einen Sonderfall der berechtigten betrieblichen Bedürfnisse iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – zu B II 3 b bb (2) der Gründe). § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröffnet die Möglichkeit zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur die Auswahl innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen. Dies verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und seine Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 25, BAGE 142, 339; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 46 ff., BAGE 140, 169). Gleiches gilt für eine Altersgruppenbildung in einem nach § 125 Abs. 1 InsO geschlossenen Interessenausgleich, die der Erhaltung der vorhandenen Altersstruktur dient (BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 30, BAGE 142, 225).

Rz. 24

3. Die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO eröffnete Möglichkeit der Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur durch Bildung von Altersgruppen verletzt das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung ebenfalls nicht. Sie ist durch das legitime Ziel der Sanierung eines insolventen Unternehmens gerechtfertigt. Das nationale Gericht hat aber die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Altersgruppenbildung im Einzelfall zu prüfen.

Rz. 25

a) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene haben sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 26. September 2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist] Rn. 50; 26. September 2013 – C-476/11 – [HK Danmark] Rn. 60; 12. Oktober 2010 – C-499/08 – [Andersen] Rn. 33, Slg. 2010, I-9343; 12. Oktober 2010 – C-45/09 – [Rosenbladt] Rn. 41, Slg. 2010, I-9391; 16. Oktober 2007 – C-411/05 – [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 – C-499/08 – [Andersen] aaO; 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Rz. 26

b) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich “Sozialpolitik” sind (vgl. EuGH 13. September 2011 – C-447/09 – [Prigge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003; 18. Juni 2009 – C-88/08 – [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; 12. Oktober 2010 – C-499/08 – [Andersen] Rn. 33, Slg. 2010, I-9343; 12. Oktober 2010 – C-45/09 – [Rosenbladt] Rn. 41, Slg. 2010, I-9391; 16. Oktober 2007 – C-411/05 – [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BVerfG 24. Oktober 2011 – 1 BvR 1103/11 – Rn. 15). Ziele, die als “rechtmäßig” iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als “sozialpolitische Ziele” im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 – C-159/10, C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] aaO).

Rz. 27

c) Demnach liegt in Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik vor, wenn die Sozialauswahl nach Altersgruppen dazu dienen soll, den Betrieb aus der Insolvenz heraus zu sanieren und ggf. verkaufsfähig zu machen. Damit wird nicht nur die Wettbewerbsfähigkeit des Schuldners, also eines einzelnen insolventen Unternehmens, verbessert. § 125 InsO soll als Teil der Reform des Insolvenzrechts marktwirtschaftlich sinnvolle Sanierungen ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443 S. 77; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 1). Das Ziel des Erhalts des Unternehmens kommt auch in § 1 Satz 1 InsO zum Ausdruck. Soweit durch eine Sanierung aus der Insolvenz heraus – und sei es auch nur vorübergehend – Arbeitsplätze erhalten werden, dient dies nicht nur dem Interesse des Arbeitgebers, sondern auch dem der Gesamtbelegschaft und der Allgemeinheit. Die Leistungsfähigkeit von Betrieben und Unternehmen in ihrer Gesamtheit gehört zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems (BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 31, BAGE 142, 225; ErfK/Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 15b; MünchKommInsO/Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Uffmann SAE 2013, 1). Eine Altersgruppenbildung, die in einem auf § 125 InsO gestützten Interessenausgleich mit Namensliste den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben Teilhabenden sichern will, dient damit einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 62, BAGE 140, 169). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Erhalt einer bereits ausgewogenen Personal- und Altersstruktur zur Fortführung bzw. zum Verkauf des Unternehmens ausreicht oder ob eine solche Perspektive nur durch die Schaffung ausgewogener Strukturen im Rahmen einer Sanierung möglich wird. Gerade bei insolventen Unternehmen sind typischerweise tiefgreifende Reformen nötig. Die Altersgruppenbildung kann bei entsprechendem Reformbedarf ein angemessenes und erforderliches Mittel sein, um im Zusammenhang mit Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, die eine (zumindest teilweise) Fortführung des Unternehmens oder Betriebs ermöglicht.

Rz. 28

d) Eines Vorabentscheidungsersuchens des Senats nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Welches Ziel eine nationale Regelung verfolgt, haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu prüfen (EuGH 21. Juli 2011 – C-159/10, C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 71, Slg. 2011, I-6919). Ebenso obliegt es der Beurteilung durch die nationalen Gerichte, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel im Sinne dieser Auslegung des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG durch den Gerichtshof der Europäischen Union dient. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetzgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 49 f., Slg. 2009, I-1569; 26. September 2013 – C-476/11 – [HK Danmark] Rn. 67 f.).

Rz. 29

Die konkrete Subsumtion, ob eine Altersgruppenbildung als Grundlage für einen nach § 125 InsO geschlossenen Interessenausgleich den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten abstrakten Anforderungen an eine Rechtfertigung iSv. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG genügt, ist damit Aufgabe des nationalen Gerichts, das allein für die Beurteilung des Sachverhalts des Rechtsstreits, mit dem es befasst ist, sowie für die Auslegung des anwendbaren nationalen Rechts zuständig ist (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 47, Slg. 2009, I-1569). Das nationale Gericht hat daher unter Beachtung der Zielrichtung des nationalen Rechts, hier des § 125 InsO und des darauf basierenden Interessenausgleichs, und unter Berücksichtigung der Einbettung dieser Bestimmung in das nationale Kündigungsrecht zu prüfen, ob die Altersgruppenbildung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abstrakt und konkret ein legitimes Ziel verfolgt und dafür das angemessene und erforderliche Mittel ist.

Rz. 30

4. Für diese Prüfung bedarf es entsprechender Darlegung des kündigenden Arbeitgebers, hier des Insolvenzverwalters. Die Arbeitsgerichte haben zu beurteilen, ob die Altersgruppenbildung im konkreten Interessenausgleich gemäß § 10 AGG gerechtfertigt ist.

Rz. 31

a) Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 bis 10 AGG) sind im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten (BAG 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – Rn. 28, BAGE 128, 238). Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, wenn die Sozialauswahl bezogen auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis grob fehlerhaft iSd. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.

Rz. 32

b) Die Bildung von Altersgruppen bedeutet eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters iSd. § 1 AGG (vgl. BAG 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – Rn. 49, BAGE 128, 238), die eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG mit der Folge der Unwirksamkeit gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AGG darstellen kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 8 AGG oder § 10 AGG gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen aber nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 AGG setzt die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 unionsrechtskonform um (BAG 5. November 2009 – 2 AZR 676/08 – Rn. 26). Die Sanierung eines insolventen Unternehmens stellt aus den genannten Gründen auch ein legitimes Ziel gemäß § 10 Satz 1 AGG dar. Eine mit einer Altersgruppenbildung ggf. verbundene Benachteiligung älterer Arbeitnehmer kann vor diesem Hintergrund gerechtfertigt sein (aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 125 InsO Rn. 21a).

Rz. 33

c) Der Gesetzgeber gibt eine Altersgruppenbildung weder in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO zwingend vor. Er überlässt dem Arbeitgeber/Insolvenzverwalter – bzw. den Betriebsparteien – das “Ob” und das “Wie” der Gruppenbildung und räumt dabei einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum ein. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen und möglichen Nachteile deswegen im Einzelnen darlegen, wenn er sich wegen der Sicherung der Personalstruktur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 65, BAGE 140, 169; 18. März 2010 – 2 AZR 468/08 – Rn. 23). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 28, BAGE 142, 339; 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 30).

Rz. 34

d) Bei beabsichtigter Schaffung einer neuen Struktur gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO muss der Insolvenzverwalter demgegenüber vortragen, welche konkrete Altersstruktur die Betriebsparteien schaffen wollten und aus welchem Grund dies erforderlich war (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 57). Er ist insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Aus dem Vortrag muss ersichtlich werden, dass die vereinbarte Altersgruppenbildung zur Erreichung des Ziels der sanierungsbedingten Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur angemessen und erforderlich ist. Die Vorlage des Interessenausgleichs kann nur dann ausreichen, wenn in diesem die erforderlichen Angaben bereits enthalten sind. Schlagwortartige Bezeichnungen genügen nicht. Sonst kann nicht überprüft werden, ob die Ungleichbehandlung durch das verfolgte Ziel gerechtfertigt ist (vgl. BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 50). Das bloße Bestreben, das Durchschnittsalter der Beschäftigten zu reduzieren, ist für sich allein betrachtet kein legitimes Ziel (BAG 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 59, BAGE 129, 181).

Rz. 35

II. Die Beklagten sind dieser Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Die Revision rügt zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht die Darlegungslast der Beklagten bezüglich der Erforderlichkeit der Altersgruppenbildung verkannt und wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat.

Rz. 36

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit und die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Bei der Frage nach der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der sozialen Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 3 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es wesentliche Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist. Dabei bezieht sich die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsrahmens nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung, sondern auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen. Dies gilt in gleicher Weise im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO, der bei der Nachprüfung der sozialen Auswahl den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der “groben Fehlerhaftigkeit” verwendet (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – zu B II 1 der Gründe; vgl. auch BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 23 mwN).

Rz. 37

2. Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, warum die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppenbildung überhaupt erforderlich war. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Altersgruppen hat es nur darauf verwiesen, dass Mitarbeiter bis 25 Jahre gänzlich fehlten und das Durchschnittsalter aller Mitarbeiter bei 51 Jahren lag. Damit wurde auch die Bildung der Altersgruppe 1, dh. die Zusammenfassung der bis 44-Jährigen, gebilligt.

Rz. 38

3. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, dass ein objektives Bedürfnis für die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur bestand.

Rz. 39

a) Der Verweis auf das betriebliche Durchschnittsalter von 51 Jahren lässt vielmehr auf eine ausgewogene Struktur schließen. Geht man von einem durchschnittlichen Eintrittsalter von 30 Jahren und einem Ausscheiden bei 65 oder mehr Jahren aus, so liegt das Alter von 51 Jahren nur knapp über dem Durchschnittsalter in einem Erwerbsleben (vgl. BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 50). Jedenfalls lässt sich aus diesem Altersdurchschnitt nicht ableiten, dass eine Verjüngung der Belegschaft zur Sanierung erforderlich ist. Dies gilt im Besonderen für den Bereich der Channelgroups, dh. der beiden für die Sozialauswahl zusammengefassten Produktionsbereiche, dem auch der Kläger zugeordnet wurde. Mit 61 von insgesamt 109 Mitarbeitern handelt es sich um den größten Bereich des Betriebs. Von diesen 61 fallen 26 Mitarbeiter in die Altersgruppe 1, dh. 42,62 % sind im Alter bis 44 Jahre.

Rz. 40

b) Der von den Beklagten angeführte Vergleich mit einem “Musterbetrieb” der Branche stellt für sich genommen keine tragfähige Begründung der Vorgehensweise dar. Eine Wunschvorstellung der Arbeitgeberseite kann als solche keine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen, anderenfalls wäre jeder Überprüfung der nach § 10 Satz 1 AGG anzuwendende objektive Maßstab entzogen. Zudem weist der fiktive Vergleich keinen Bezug zur konkreten Situation der Insolvenzschuldnerin auf. Es gibt insolvente Unternehmen, die (zB wegen besonderer technischer Fähigkeiten) sanierungsfähig sind, obwohl sie keine ideale oder zumindest durchschnittliche Struktur aufweisen. Umgekehrt existieren Schuldner mit einer beinahe mustergültigen Altersstruktur, die dennoch wegen der aktuellen Marktgegebenheiten keine Sanierungsperspektive haben. Die vereinbarte Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur bedarf der Erläuterung in Bezug auf ein konkretes Sanierungsvorhaben. Dabei sind wegen des praktischen Bedürfnisses zügiger Entscheidungen (vgl. BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 50, BAGE 142, 225) keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es reicht beispielsweise aus, dass der Insolvenzverwalter innerbetriebliche Gründe, wie zB Kostenstrukturen, anführt oder die Probleme bei Gesprächen mit potentiellen Investoren oder Käufern schildert. Dabei kann auch die Altersstruktur vergleichbarer Unternehmen eine Rolle spielen (vgl. MünchKommInsO/Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der InsO 4. Aufl. § 125 Rn. 70). Es muss aber ein Sanierungskonzept deutlich werden, nicht nur – wie hier – der pauschale Wunsch nach einer Verjüngung der Belegschaft. Ein solches Konzept haben die Beklagten bislang nicht verdeutlicht.

Rz. 41

c) Die Argumentation der Beklagten, wonach sich der Betrieb bei Ausscheiden der Älteren gleichsam von selbst “abgeschafft” hätte, führt nicht weiter. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass ein sukzessives Ausscheiden durch entsprechende Neueinstellungen kompensiert werden kann.

Rz. 42

III. Die Revision rügt auch begründet, dass die Auswahl unter den Produktionsmitarbeitern aus nicht hinreichend nachvollziehbaren Gründen in Abweichung vom Grundsatz der betriebsbezogenen Sozialauswahl getrennt nach den Bereichen Instandhaltung, Qualität, Logistik, Aircraft, Härten sowie Channelgroup (1 und 2) vorgenommen wurde. Der Beklagte zu 1. hat insoweit seine Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG nicht erfüllt.

Rz. 43

1. Auch in der Insolvenz ist eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl vorzunehmen. Hinsichtlich der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO aber ein weiter Spielraum eingeräumt. Bezüglich des auswahlrelevanten Personenkreises besteht diese Einschätzungsprärogative ua. hinsichtlich der tatsächlichen Austauschbarkeit der Arbeitnehmer und der zumutbaren Dauer der Einarbeitungszeit. Eine Beschränkung der Vergleichbarkeit auf Arbeitnehmer, die ohne jegliche Einarbeitungszeit sofort austauschbar sind, ist in der Regel aber grob fehlerhaft.

Rz. 44

a) Das Kündigungsschutzgesetz findet im Insolvenzverfahren Anwendung mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter grundsätzlich eine soziale Auswahl iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzunehmen hat (vgl. BAG 28. Oktober 2004 – 8 AZR 391/03 – zu II 3 b bb der Gründe, BAGE 112, 273; KR/Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 22b). Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. In die Auswahlentscheidung sind diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche in demselben Betrieb beschäftigt sind (st. Rspr. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – Rn. 46; 5. Juni 2008 – 2 AZR 907/06 – Rn. 23; 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – Rn. 16, BAGE 123, 1). Im Falle der Insolvenz können sich die Betriebspartner nicht bewusst über diese nicht zu ihrer Disposition stehende gesetzliche Grundbedingung der sozialen Auswahl hinwegsetzen und den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger oder weiter ziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht zulässt (vgl. BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 22; Bichlmeier Anm. DZWIR 2006, 287). § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verändert nur den Prüfungsmaßstab. Eine abteilungsbezogene Sozialauswahl ist daher ein grober Auswahlfehler, wenn nicht die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer auf die Abteilungen beschränkt ist (vgl. auch ErfK/Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 10).

Rz. 45

b) Die horizontale Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG setzt voraus, dass die vom Wegfall des Arbeitsplatzes unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer auf einem vorhandenen Arbeitsplatz tatsächlich und rechtlich einsetzbar sind. Es kommt darauf an, ob diese Arbeitnehmer aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation sowie aufgrund ihrer gleichwertigen Tätigkeiten im Betrieb in der Lage sind, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern nach einer (relativ) kurzen Einarbeitungszeit auszuüben. Hierbei kann einem aktuellen Stand von Kenntnissen und Fähigkeiten erhebliche Bedeutung zukommen. Ein arbeitsplatzbezogener “Routinevorsprung” hat bei der Frage der Vergleichbarkeit aber außer Betracht zu bleiben. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 24. Mai 2005 – 8 AZR 398/04 – zu III 2 c der Gründe, BAGE 114, 374; 5. Juni 2008 – 2 AZR 907/06 – Rn. 18).

Rz. 46

c) Es ist das Wesen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb der Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 33). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind (BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – zu 2 c bb bbb der Gründe, BAGE 116, 213). Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die – ggf. fehlerhaft – getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 21; 3. April 2008 – 2 AZR 879/06 – Rn. 16 f.). Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.

Rz. 47

d) Ob eine Beschränkung des auswahlrelevanten Personenkreises auf sofort austauschbare Arbeitnehmer (“unmittelbare Substituierbarkeit”) in verschiedenen Geschäftsbereichen in einem Interessenausgleich mit Namensliste grob fehlerhaft ist, hat das Bundesarbeitsgericht bislang offengelassen (vgl. BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – zu 2 c bb ccc (2) der Gründe, BAGE 116, 213). Im Regelfall wird grobe Fehlerhaftigkeit vorliegen, da die soziale Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer zu Gunsten der betrieblichen Interessen anderenfalls schon dann zurücktreten würde, wenn nur eine kurze Einarbeitungszeit von einigen Stunden oder einem Tag erforderlich wäre. Gerade bei niedrig qualifizierten Tätigkeiten mit kurzer Anlernzeit ist dies nicht zu begründen. Im Hinblick auf den Sanierungszweck einerseits und den zu beachtenden Schutz der Arbeitnehmer andererseits wird deshalb eine Regelung, welche die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer generell von der sofortigen Austauschbarkeit ohne jegliche Einarbeitungszeit abhängig macht, nur ausnahmsweise als nicht grob fehlerhaft anzusehen sein (Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 37; vgl. auch Lindemann ZInsO 2006, 697). Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn die Betriebspartner davon ausgehen durften, dass die Sozialauswahl zu einer ernsthaften Gefährdung der betrieblichen Arbeitsabläufe führen würde, welche in der konkreten Situation des Schuldners die Sanierung gefährden würde. Geringfügige Störungen des Betriebsablaufs genügen nicht (Zwinkmann Der Interessenausgleich über die Sozialauswahl in der Insolvenz nach § 125 InsO S. 126; aA MünchKommInsO/Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 94). Den Betriebspartnern steht allerdings eine weite Einschätzungsprärogative ua. bei der Frage zu, welche Einarbeitungszeit im Einzelfall zumutbar ist (vgl. ErfK/Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 11; MünchKommInsO/Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 94).

Rz. 48

2. Die Sozialauswahl ist aber auch dann, wenn grobe Fehlerhaftigkeit vorliegen würde, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn durch den Interessenausgleich eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Dies bewirkt § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO (vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 24; Pakirnus DB 2006, 2742).

Rz. 49

a) Der dort verwendete Begriff der Personalstruktur ist nicht mit dem der Altersstruktur gleichzusetzen und auf diesen zu beschränken. Er ist im Hinblick auf die Gesetzesbegründung, nach der dem Schuldner oder dem Übernehmer ein funktions- und wettbewerbsfähiges Arbeitnehmerteam zur Verfügung stehen soll (BT-Drucks. 12/7302 S. 172), in einem umfassenderen Sinn zu verstehen. Als weitere Aspekte einer Personalstruktur kommen deshalb auch die Ausbildung und die Qualifikation der Arbeitnehmer im Betrieb und damit die Bildung entsprechender Qualifikationsgruppen und -bereiche in Betracht (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – zu B II 3 b bb (3) der Gründe; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 29; KR/Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 27; Nerlich/Römermann/Hamacher Stand März 2004 § 125 Rn. 55; Zwinkmann Der Interessenausgleich über die Sozialauswahl in der Insolvenz nach § 125 InsO S. 165; Uhlenbruck/Berscheid 13. Aufl. § 125 InsO Rn. 77). Dadurch wird in besonderer Weise der Sinn und Zweck des § 125 InsO deutlich, die erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen zu fördern und Kündigungserleichterungen zu schaffen (vgl. BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 45, BAGE 142, 225). Neben der Berücksichtigung der Qualifikationen dürfen die Betriebsparteien daher auch die Funktionsfähigkeit eingespielter Teams berücksichtigen. Auch ist es dem Insolvenzverwalter möglich, mehrere Personalstrukturen geltend zu machen, bspw. gerichtet auf eine ausgewogene Altersstruktur und gerichtet auf bestimmte Qualifikationsgruppen (vgl. KR/Weigand § 125 InsO Rn. 35).

Rz. 50

b) Das der Festlegung der Strukturmerkmale und der Gruppenbildung zugrunde liegende unternehmerische Konzept unterliegt lediglich einer Missbrauchskontrolle (vgl. BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – zu B II 3 b bb (2) der Gründe). Die Betriebspartner verfügen insoweit über einen gerichtlich nur auf offensichtliche Sachwidrigkeit oder Willkür zu überprüfenden Beurteilungsspielraum (ErfK/Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 14; KR/Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 29). Im Prozess hat der Insolvenzverwalter darzulegen, wie die Personalstruktur beschaffen ist und welche Struktur erreicht werden soll (Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 InsO Rn. 30).

Rz. 51

3. Verlangt der Arbeitnehmer die Angabe der Gründe, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben, ist die Darlegung der Vergleichsgruppenbildung Teil der Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG.

Rz. 52

a) Diese besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer in eine Namensliste aufgenommen worden ist (BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – zu 2 c bb aaa der Gründe, BAGE 116, 213). Zwar trifft den Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl. Der Arbeitgeber ist jedoch auch in den Fällen des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Als Konsequenz aus der materiellen Auskunftspflicht des Arbeitgebers folgt, dass er auf Verlangen des Arbeitnehmers im Prozess substantiiert die Gründe vortragen muss, die ihn zu seiner Auswahl veranlasst haben (BAG 20. September 2006 – 6 AZR 249/05 – Rn. 48). Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert an der Verteilung der Darlegungslast nichts (BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – aaO; Pakirnus DB 2006, 2742; Klocke DZWIR 2013, 358; Janzen AuR 2013, 203).

Rz. 53

b) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft (vgl. hierzu BAG 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05 – Rn. 38), so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl – bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers – grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 516/11 – Rn. 48). Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05 – Rn. 39).

Rz. 54

4. Dieser Auskunftspflicht ist der Beklagte zu 1. bislang nicht nachgekommen. Dies hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

Rz. 55

a) Aus dem Interessenausgleich ergibt sich nur, dass die Betriebsparteien die Arbeitnehmer entsprechend der betrieblichen Organisation abteilungsweise zugeordnet haben. Das Landesarbeitsgericht hat hiervon ausgehend angeführt, dass die Betriebspartner darauf abstellen durften, die vorhandenen Arbeitnehmerteams wegen deren Qualifikation und Effektivität möglichst beizubehalten. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Beklagten die vorgenommene Gruppenbildung in Bezug auf die Austauschbarkeit der Produktionsmitarbeiter nicht begründet haben, obwohl der Kläger vorgetragen hat, dass die Produktionsmitarbeiter “nach wenigen Tagen Anlernzeit universell einsetzbar” waren, “wovon auch rege Gebrauch gemacht wurde”. In den Bereichen Channelgroup und Härten seien ungelernte Tätigkeiten verrichtet worden, die Mitarbeiter seien stets ausgetauscht worden. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Der Betriebsratsanhörung ist unter IV 1 b nur zu entnehmen, dass die Mitarbeiter im Bereich Aircraft wegen “Spezialkenntnissen” und “Level-2-Prüfungen” mit anderen Arbeitnehmern nicht vergleichbar wären. Die Austauschbarkeit der Beschäftigten in Channelgroup 1 und 2 mit den Produktionsmitarbeitern in den Bereichen Instandhaltung und Härten wird nicht thematisiert.

Rz. 56

b) Auch bei Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Betriebsparteien haben die Beklagten die Gruppenbildung damit nicht hinreichend begründet. Es wurde im Interessenausgleich zwar offensichtlich berücksichtigt, dass die Arbeitnehmer auf ihren Arbeitsplätzen eingearbeitet sind und die Zusammenarbeit innerhalb der Bereiche etabliert ist. Sollte entsprechend dem Vortrag des Klägers die Austauschbarkeit der Produktionsmitarbeiter aber zumindest in den Bereichen Channelgroup 1 und 2, Instandhaltung und Härten ohne oder mit einer nur kurzen Einarbeitungszeit gegeben sein, so wäre die Beschränkung der Sozialauswahl auf die bisherigen Einsatzbereiche auch mit der Zielsetzung des Erhalts oder der Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur nur bei Darlegung rechtfertigender Umstände zu begründen. Die Beklagten haben aber weder zur Frage der Einarbeitungszeiten als solcher noch zu sonstigen Kriterien, wie zB nicht hinnehmbarer Beeinträchtigungen des Produktionsablaufs bei Vornahme von Versetzungen, vorgetragen.

Rz. 57

IV. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Sozialauswahl wäre ohne die Bildung von Altersgruppen und die Beschränkung auf die einzelnen Produktionsbereiche im Hinblick auf das Auswahlergebnis der Kündigung des Klägers grob fehlerhaft.

Rz. 58

1. Sind die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bildung von Altersgruppen nicht erfüllt, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen. Gleiches gilt für die Bildung abweichender Vergleichsgruppen in Bezug auf die betriebliche Struktur. Es ist zu prüfen, ob die soziale Auswahl dennoch im Auswahlergebnis bezogen auf den klagenden Arbeitnehmer nicht grob fehlerhaft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 59).

Rz. 59

2. Die Sozialauswahl wäre hier bei Einbeziehung aller Produktionsmitarbeiter der verschiedenen betrieblichen Bereiche und ohne Altersgruppenbildung bezogen auf den Kläger im Ergebnis grob fehlerhaft.

Rz. 60

a) Der Kläger hat vorgetragen, dass er aufgrund seiner Qualifikation auch in anderen Produktionsbereichen (Instandhaltung, Härten) tatsächlich einsetzbar wäre. Aufgrund der Versetzungsklausel in seinem Arbeitsvertrag sei er auch in allen Produktionsbereichen zu beschäftigen. Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten.

Rz. 61

b) Die Bildung sog. Qualifikationsgruppen innerhalb der verschiedenen Produktionsbereiche, dh. die Herausnahme der Schichtführer und Einsteller aus dem Kreis der zu Kündigenden, hat der Kläger als solche nicht beanstandet. Er hat nur angeführt, dass er selbst dem Kreis der Einsteller zuzuordnen wäre und die Arbeitnehmer R…, W… und H… keine Schichtführer, sondern Maschinenbediener seien. Dies belege die willkürliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Qualifikationsgruppen. Das Landesarbeitsgericht hat die Qualifikationsgruppenbildung innerhalb einer bereichsbezogenen Vergleichsgruppe als nicht grob fehlerhaft bewertet, da die besser qualifizierten Arbeitnehmer zur Schaffung einer leistungsfähigen Personalstruktur und Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen Produktion im Drei-Schicht-Betrieb entsprechend dem Interessenausgleich erforderlich seien. Es sei legitim, zur Erhaltung der Effektivität eines Arbeitsteams als Einsteller weiterhin die Mitarbeiter einzusetzen, die diese Tätigkeit bereits mehrjährig ausgeübt haben. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

Rz. 62

c) Dennoch wäre eine Sozialauswahl bezogen auf die Produktionsmitarbeiter aller Bereiche und ohne Altersgruppenbildung mit Blick auf den Kläger im Ergebnis grob fehlerhaft.

Rz. 63

aa) Der Kläger hat die sozial stärkeren Arbeitnehmer in der Berufungsbegründung benannt. Die Angaben decken sich mit der Anlage 2 zum Interessenausgleich (“Ist-Struktur”) und der Anlage 1 zur Betriebsratsanhörung.

Rz. 64

bb) Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich aus dem Vergleich mit den Kollegen der Altersgruppe 1. Die im Folgenden genannten Produktionsmitarbeiter sind sozial weitaus stärker als der seit 1998 beschäftigte Kläger, der 1960 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Diese Arbeitnehmer hätten nach dem Inhalt der Verfahrensakten, welcher der revisionsgerichtlichen Beurteilung unterliegt (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 26), vorrangig gekündigt werden müssen:

Rz. 65

(1) Im Bereich Channelgroup, dh. der nach dem Interessenausgleich maßgeblichen Vergleichsgruppe, ist Herr P… (geb. 1969, verheiratet, keine Kinder, seit 1995 beschäftigt) nur drei Jahre länger beschäftigt, aber knapp zehn Jahre jünger und ohne Unterhaltsverpflichtung für Kinder.

Rz. 66

(2) Im Bereich Härten ist Herr A… (geb. 1971, verheiratet, zwei Kinder, seit 1999 beschäftigt) bei etwa gleicher Betriebszugehörigkeit als wesentlich jüngerer Kollege sozial weitaus stärker.

Rz. 67

(3) Im Bereich Instandhaltung ist Herr B… (geb. 1980, verheiratet, ein Kind, seit 1997 beschäftigt) ca. 20 Jahre jünger und trägt die Unterhaltspflicht für nur ein Kind. Herr S… (geb. 1979, ledig, kein Kind, seit 1995 beschäftigt) ist gleichermaßen jünger und ohne Unterhaltsverpflichtung.

Rz. 68

(4) Im Bereich Qualität ist Herr Q… (geb. 1980, ledig, kein Kind, seit 1995 beschäftigt) offensichtlich sozial stärker.

Rz. 69

C. Die Kündigung erweist sich nicht aus anderen Gründen als unwirksam, so dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auch ohne die Prüfung der Sozialauswahl aufgehoben und der Klage stattgegeben werden müsste (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist folglich gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

Rz. 70

I. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Im Falle eines Betriebsübergangs erstreckt sich die Vermutung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO auch darauf, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 Abs. 2 InsO). Der Kläger hat diese gesetzliche Vermutung nicht widerlegt. Die Revision führt auch keinen Angriff gegen die durch Bezugnahme auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung wiedergegebene Auffassung des Landesarbeitsgerichts, wonach die Kündigung betriebsbedingt zu Sanierungszwecken aufgrund eines Erwerberkonzepts erfolgte. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstößt eine Kündigung nicht gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, wenn sie im zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebsübergang betriebsbedingt aufgrund eines Erwerberkonzepts oder zur Durchführung von Rationalisierungen – ggf. zur Herstellung der Verkaufsfähigkeit – im Rahmen eines eigenen Sanierungskonzepts des Veräußerers erfolgt (BAG 20. September 2006 – 6 AZR 249/05 – Rn. 31; vgl. auch MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 613a Rn. 192).

Rz. 71

II. Die Kündigung ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig, weil sie vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG erklärt wurde (vgl. BAG 22. November 2012 – 2 AZR 371/11 – Rn. 31, 37; 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – Rn. 42; 13. Dezember 2012 – 6 AZR 752/11 – Rn. 72). Das Arbeitsgericht hat zu dieser Frage Beweis erhoben. Die Beweisaufnahme ergab, dass die Kündigung dem Kläger erst nach Erstattung der Anzeige übergeben wurde. Das Landesarbeitsgericht legte dies ebenso wie das Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde. Hiergegen erhebt die Revision keine Rügen. Sonstige Fehler des Anzeigeverfahrens wurden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich.

Rz. 72

III. Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat die Betriebsratsanhörung wie das Arbeitsgericht als ordnungsgemäß angesehen. Hiergegen erhebt die Revision keine Rüge. Ein Fehler ist auch nicht erkennbar.

Rz. 73

IV. Entscheidend ist somit die Rechtmäßigkeit der getroffenen Sozialauswahl.

Rz. 74

1. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat nicht selbst beurteilen, ob und aus welchem Grund die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur hier trotz der dargestellten Bedenken veranlasst war. Folglich kann auch der Zuschnitt der konkreten Altersgruppen nicht beurteilt werden, da diese im Zusammenhang mit dem verfolgten Sanierungskonzept stehen. Den Beklagten ist gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zur entsprechenden Ergänzung ihres Vortrags zu geben, da sie ersichtlich bislang davon ausgingen, dass die Berufung auf den Interessenausgleich ausreicht und ein gerichtlicher Hinweis auf die Darlegungslast bezüglich der sanierungsbedingten Erforderlichkeit der Altersgruppenbildung nicht erfolgte. Das Landesarbeitsgericht wird nach Stellungnahme der Parteien die Bildung von Altersgruppen nach § 10 AGG erneut beurteilen müssen. Ein willkürlicher Zuschnitt der Altersgruppen mit dem bloßen Ziel der Bevorzugung jüngerer Arbeitnehmer ist unangemessen und kann der gerichtlichen Kontrolle nicht standhalten (vgl. BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 30, BAGE 142, 225).

Rz. 75

2. Hinsichtlich der nach den betrieblichen Bereichen vorgenommenen Sozialauswahl kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen die Vergleichbarkeit der Produktionsmitarbeiter nicht beurteilen. Aus den genannten Gründen ist den Beklagten Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags zu geben.

Rz. 76

3. Sollte es darauf ankommen, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl herausgenommen wurden, wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass auch insoweit der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden ist. Dies betrifft auch die vom Kläger angeführten Mitarbeiter R…, W… und H…, die angeblich unberechtigt als Schichtführer eingeordnet wurden. Bezüglich des Kollegen D… hat das Landesarbeitsgericht bereits rechtsfehlerfrei entschieden, dass grobe Fehlerhaftigkeit nicht vorliegt. Die Sozialdaten weichen im persönlichen Bereich nur geringfügig von denen des Klägers ab. Herr Dang ist 1961 geboren, verheiratet und unterhaltspflichtig für zwei Kinder. Er ist aber bereits seit 1989 und damit ca. neun Jahre länger als der Kläger beschäftigt.