Leitsatz (amtlich)
Zur Frage der Rechtzeitigkeit einer außerordentlichen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses durch den Unternehmer wegen verbotswidriger Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters, wenn der Unternehmer es längere Zeit unterlassen hat, hinreichend konkreten Hinweisen auf eine solche Tätigkeit nachzugehen.
Normenkette
HGB § 89a
Verfahrensgang
OLG Düsseldorf (Aktenzeichen 6 U 92/97) |
LG Düsseldorf (Aktenzeichen 6 O 130/96) |
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. März 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf Zahlung gerichtete Widerklage über den Betrag von 1.081,42 DM nebst 5 % Zinsen seit 1. Juli 1996 hinaus und die auf Auskunft gerichtete Widerklage abgewiesen worden sind.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 1997 teilweise geändert. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten Auskunft über die Berechnung des von der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 15. Februar 1996 erzielten Deckungsbeitrages zu erteilen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien schlossen am 3./4. März 1993 einen Agenturvertrag, durch den die Beklagte die Vermietung von E. -Fahrzeugen der Klägerin übernahm. Der Vertrag bestimmt unter anderem:
㤠1
Gegenstand des Vertrages
(1) Der Partner wird ausschließlich E. -Fahrzeuge von seinem in diesem Vertrag genannten Betriebsgelände aus im Namen und für Rechnung von E. an Selbstfahrer vermieten. Er wird das Vermietgeschäft aktiv betreiben und auch sonst die Interessen von E. wahren und fördern.
(2) …
(3) …
(4) …
(5) E. ist damit einverstanden, daß der Partner eine bei Vertragsabschluß ausgeübte, E. bekannte, anderweitige Tätigkeit weiterhin ausübt. Die Aufnahme einer weiteren Tätigkeit, die geeignet sein könnte, die geschäftlichen Interessen der E. zu verletzen, bedarf der vorherigen Zustimmung der E. .
§ 4
Vergütung
Der Partner erhält zur Abgeltung seiner Leistungen aus diesem Vertrag für jede Vermietung, die er vollständig abwickelt,
- eine Pauschale in Höhe von netto 10 DM
- eine Provision von 10 % vom Umsatz …
- eine Vergütung auf den erzielten Deckungsbeitrag. Diese Vergütung beträgt 1/10 des Prozentsatzes vom jeweiligen Deckungsbeitrag.
§ 13
Konkurrenzverbot
(1) Der Partner verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages ausschließlich für E. Fahrzeuge zu vermieten und weder selbst noch durch Mittelspersonen, insbesondere durch Gesellschaften, an denen er oder seine Gesellschafter beteiligt sind, eigene oder Fahrzeuge Dritter zu vermieten und zu vermitteln.
(2) …
(3) …
§ 15
Laufzeit, Kündigung
(1) Dieser Vertrag beginnt mit dem auf Seite 1 dieses Vertrages genannten Tag und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
(2) Er kann nur zum Schluß eines Kalenderjahres gekündigt werden, erstmals zum Schluß des ersten vollen Kalenderjahres, und zwar dann mit einer Frist von drei Monaten, im folgenden Jahr mit einer Frist von sechs Monaten und vom dritten Jahr an mit einer Frist von neun Monaten.
(3) Unberührt bleibt hiervon das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. Als wichtiger Grund gilt insbesondere, wenn wiederholt wesentliche Vermietvorschriften nicht beachtet werden, trotz Abmahnung gegen den Vertrag verstoßen wird oder ein etwaiger Vermögensverfall des Partners eintritt .
…
(4) …”
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses betrieb die Beklagte neben einem Autohandel und einem Abschleppdienst eine Autovermietung mit eigenen und fremden Fahrzeugen. Diese Tätigkeit setzte sie auch nach Abschluß des Agenturvertrages fort. Ob der Klägerin diese Tätigkeit bei Vertragsabschluß bekannt war und wann sie hiervon Kenntnis erlangte, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 16. Januar und 8. Februar 1996 ließ die Klägerin durch Testpersonen Fahrzeuge bei der Beklagten anmieten. In beiden Fällen vermietete die Beklagte Fahrzeuge eines Drittunternehmens. Daraufhin kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 1996, das der Beklagten am 15. Februar 1996 ausgehändigt wurde, den Agenturvertrag fristlos. Zugleich ließ sie der Beklagten alle Mietfahrzeuge, Arbeitsmittel und Geschäftsunterlagen wegnehmen, die sie ihr zur Verfügung gestellt hatte. Die Beklagte widersprach der Kündigung.
Mit der Klage hat die Klägerin die Herausgabe eines ihr gehörenden Mietfahrzeugs verlangt, das nach der Kündigung des Agenturvertrages von dem Mieter an die Beklagte zurückgegeben worden war. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte begehrt widerklagend Zahlung von zuletzt noch 74.621,51 DM nebst Zinsen sowie Auskunft über die Berechnung des für die Vergütung nach § 4 Buchstabe c des Agenturvertrages maßgeblichen Deckungsbeitrages. Das Zahlungsbegehren setzt sich zusammen aus einem Schadensersatzanspruch wegen entgangener Provisionen für die Zeit vom 15. Februar 1996 bis zum 31. Dezember 1996, die die Beklagte auf 50.736,31 DM beziffert, sowie wegen nutzlos gewordener Aufwendungen für Werbemaßnahmen in Höhe von 13.994,63 DM und Lohnzahlungen in Höhe von 8.809,15 DM. Einen weiteren Betrag von 1.081,42 DM hat die Beklagte als Entgelt für Leistungen gefordert, die sie nach ihrer Behauptung im Auftrag der Klägerin erbracht hat.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Annahme ihrer Revision hat der Senat abgelehnt, soweit die Widerklage wegen der von der Beklagten beanspruchten Vergütung in Höhe von 1.081,42 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im übrigen verfolgt die Beklagte das Widerklagebegehren mit der Revision weiter.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Widerklage, soweit für die Revisionsentscheidung noch von Interesse, wie folgt begründet:
Das Schadensersatzbegehren der Beklagten scheitere bereits daran, daß die Klägerin den Agenturvertrag am 15. Februar 1996 wirksam fristlos gekündigt habe. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages sei darin zu erblicken, daß die Beklagte unter Verstoß gegen das vertragliche Konkurrenzverbot Fahrzeuge eines Drittunternehmens vermietet habe. Eine solche Tätigkeit sei der Beklagten nach § 1 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 des Agenturvertrages eindeutig verboten gewesen. § 1 Abs. 5 des Agenturvertrages mache hiervon keine Ausnahme. Nach Wortlaut und Sachzusammenhang sei unter einer „anderweitigen Tätigkeit” im Sinne dieser Vertragsbestimmung eine Geschäftstätigkeit mit andersartigem Inhalt wie etwa die Betätigung als Autohändlerin zu verstehen. Angesichts der klaren vertraglichen Regelung sei es deshalb unerheblich, ob den Verhandlungsführern der Klägerin bei Abschluß des Agenturvertrages bekannt gewesen sei, daß die Beklagte damals eigene und fremde Fahrzeuge vermietet habe. Ebenso könne dahinstehen, ob die Behauptung des Beklagten zutreffe, die Verhandlungsführer Bo. und V. der Klägerin hätten ihr zugesichert, sie dürfe ihre bisher betriebene Vermietungstätigkeit fortsetzen. Mangels entsprechender Vollmacht der Verhandlungsführer der Klägerin sei eine solche Gestattung nicht Vertragsinhalt geworden. Auch für die Auslegung des Agenturvertrages sie die angebliche Zusicherung ohne Bedeutung. Eine solche könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die Verhandlungsführer der Klägerin die behaupteten Erklärungen am Ende der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten abgegeben und dabei eindeutig zu erkennen gegeben hätten, daß die Klägerin in dem behaupteten Umfang auf einen Konkurrenzschutz verzichten werde. Von einer solchen Verständigung der verhandelnden Parteivertreter könne aufgrund der pauschalen Behauptung der Beklagten aber nicht ausgegangen werden. Die Beklagte habe weder nach Zeit, Ort und Inhalt ihre Behauptungen näher substantiiert noch dargelegt, in welchem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang die Zusicherung erfolgt sein solle und worauf sich genau die angebliche Gestattung der Fortsetzung von Vermietungsgeschäften bezogen habe. Folglich sei auch dem von der Beklagten für ihre Pauschalbehauptung angebotenen Zeugenbeweis nicht nachzugehen. Dieser erweise sich als ein prozessual unzulässiger Ausforschungsbeweis.
Da der Verstoß der Beklagten gegen das Konkurrenzverbot die Vertrauensgrundlage des Vertrages massiv beeinträchtigt, wenn nicht gar vollständig zerstört habe, sei es der Klägerin nicht zuzumuten gewesen, das Vertragsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzusetzen. Aus dem gleichen Grunde habe es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung bedurft. Die Kündigung sei auch rechtzeitig erfolgt, da die Klägerin erst durch die beiden Testanmietungen vom 16. Januar und 8. Februar 1996 positive Kenntnis von der verbotswidrigen Konkurrenztätigkeit der Beklagten erlangt habe. Daran ändere die Behauptung der Beklagten nichts, ihr Mitarbeiter Be. habe die Mitarbeiterin Bo. der Klägerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt über die Konkurrenztätigkeit der Beklagten informiert. Die Kündigungsfrist werde erst durch eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen in Gang gesetzt. Daran fehle es, wenn der Kündigende bloß vom Hörensagen von entsprechenden Umständen erfahre. Kenntnis erlange er erst dann, wenn er durch eigene Recherchen oder ähnliche Aufklärungsmaßnahmen „harte, verifizierbare Fakten” in Erfahrung gebracht habe, auf die er seine Kündigung stützen und die er bei Bedarf beweisen könne. Die Klägerin habe die angebliche Äußerung des Mitarbeiters der Beklagten auch nicht zum Anlaß für eigene Nachforschungen nehmen müssen, denn es sei nicht erkennbar, daß es sich hierbei um mehr als ein bloß beiläufig geäußertes Gerücht gehandelt habe.
Da ein Ersatzanspruch der Beklagten bereits dem Grunde nach nicht gegeben sei, könne dahinstehen, ob die Beklagte den ihr angeblich entstandenen Schaden der Höhe nach schlüssig dargetan habe. Bedenken bestünden zum einen insoweit, als die Beklagte Umsatzausfälle wenigstens zum Teil durch die Vermietung von Drittfahrzeugen habe kompensieren können. Zum anderen habe die Beklagte unzulässigerweise bei der Schadensberechnung einerseits abstrakt, andererseits konkret berechnete Schadenspositionen kombiniert.
Auch die auf Auskunft gerichtete Widerklage sei abzuweisen, weil die Beklagte nicht schlüssig dargetan habe, daß sie eine derart umfassende Auskunft, wie sie mit der Widerklage begehrt werde, benötige. § 87 c HGB sei allerdings auch auf die von der Höhe des Deckungsbeitrages abhängige Vergütung nach § 4 Buchstabe c des Agenturvertrages anwendbar, da auch diese Vergütung als Provision im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei. Die Klägerin schulde der Beklagten daher nach § 87 c Abs. 3 HGB Auskunft über die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlichen Umstände. Die Auskunftspflicht beschränke sich aber auf solche Auskünfte, die sich nicht schon aus der Abrechnung ergäben und die der Handelsvertreter nicht ohnehin schon habe. Letzteres sei hier zumindest in weiten Teilen der Fall. Bei dem Deckungsbeitrag, der Gegenstand des Auskunftsbegehrens sei, handele es sich um den im Wege des Umsatzkostenverfahrens auf Grenzkostenbasis ermittelten Bruttogewinn, der in der Weise errechnet werde, daß von den Umsatzerlösen lediglich die variablen Kosten (Grenzkosten) abgezogen würden, während die fixen Kosten zunächst unberücksichtigt blieben. Von wesentlicher Bedeutung seien daher die Umsatzerlöse, die der Beklagten aufgrund eigener Wahrnehmungen ebenso bekannt seien, wie sie auch zumindest über manche Einzelheiten der aufgewendeten variablen Kosten informiert sein dürfte. Daraus folge, daß sie einer so umfassenden Unterrichtung, wie sie sie mit der Widerklage verlange, nicht bedürfe. Die ihr unbekannten Umstände habe die Beklagte nicht konkret benannt. Da sie sich auch nicht anderweit aus dem aktenkundigen Sachverhalt ergäben, könne dem Auskunftsbegehren auch nicht teilweise entsprochen werden.
II. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei nach den Bestimmungen des Agenturvertrages der Parteien eine Autovermietung für andere Auftraggeber als die Klägerin ausnahmslos verboten gewesen. Der dahingehenden Auslegung der einschlägigen Vertragsbestimmungen durch das Berufungsgericht, die, da es sich um vorformulierte, über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendete Klauseln handelt, der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (z.B. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1996 - XII ZR 55/95, NJW 1997, 193 unter 2 m.w.Nachw.), schließt sich der erkennende Senat an. Der festgestellte Sachverhalt bietet auch keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Beklagte habe die Regelung in § 1 Abs. 5 Satz 1 des Agenturvertrages dahin mißverstehen dürfen, als „anderweitige Tätigkeit” sei ihr auch die Autovermietung für andere Auftraggeber erlaubt. Die Beklagte beruft sich für ein solches Verständnis der genannten Vertragsbestimmungen vor allem darauf, daß den Verhandlungsführern der Klägerin bei Abschluß des Agenturvertrages die von ihr, der Beklagten, damals ausgeübte Autovermietungstätigkeit bekannt gewesen sei. Demgegenüber weist das Berufungsgericht mit Recht darauf hin, daß dieser Umstand die Schlußfolgerung der Beklagten nicht trägt. Auch eine der Klägerin bekannte anderweitige Autovermietungstätigkeit hätte die Beklagte nach dem eindeutigen vertraglichen Konkurrenzverbot nicht fortsetzen dürfen.
2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie die Auffassung vertritt, eine verbotswidrige Konkurrenzvertretung als solche sei noch kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses; erst die heimliche Zusammenarbeit mit der Konkurrenz, das Handeln hinter dem Rücken des Unternehmers, und die dadurch bedingte Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Unternehmer und Handelsvertreter berechtige zur außerordentlichen Kündigung. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 89 a HGB ist nach allgemeiner Auffassung, die auch die Revision nicht in Zweifel zieht, gegeben, wenn dem zur Kündigung berechtigten Teil die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dessen Ablauf oder auch nur bis zu dem Zeitpunkt, zu welchem es durch ordentliche Kündigung beendet werden könnte, nicht zumutbar ist (zuletzt Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 221/97, ZIP 1999, 277 unter II 1 b m.w.Nachw.; Hopt, HGB, 29. Aufl., § 89 a Rdnr. 6). Die Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses kann – das bedarf keiner weiteren Begründung – für den Unternehmer auch dann unzumutbar sein, wenn der Handelsvertreter eine verbotswidrige Konkurrenztätigkeit ausübt, ohne diese dem Unternehmer zu verheimlichen. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses beschränkt sich nicht auf die Fälle eines gestörten Vertrauensverhältnisses. Auf die von ihr angeführte Rechtsprechung vermag die Revision ihre abweichende Auffassung nicht zu stützen. Wenn dort für die Frage der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch auf die Heimlichkeit des Vorgehens des Kündigungsgegners abgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 1986 - I ZR 171/84, WM 1986, 1413 unter II 1 m.w.Nachw.; wohl auch Urteil vom 5. Oktober 1989 - I ZR 160/88, WM 1990, 281 unter II 1), rechtfertigt dies nicht den von der Revision gezogenen Umkehrschluß, eine offene Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters könne nicht dazu führen, daß dem Unternehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist.
3. Eine Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zugrundelegung seiner bisher getroffenen Feststellungen mit Recht für entbehrlich gehalten. Die Revision verkennt nicht, daß es hierfür entscheidend darauf ankommt, ob das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, daß diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, WM 1992, 156 = NJW 1992, 496 unter 2 c, 3; Urteil vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, WM 1981, 331 = NJW 1981, 1264 unter B I 2 b aa m.w.Nachw.). Davon geht indessen auch das Berufungsgericht aus. Seine tatrichterliche Würdigung, das Vertrauensverhältnis der Parteien sei durch die wiederholten und dauerhaften Verstöße der Beklagten gegen das Konkurrenzverbot massiv beeinträchtigt, wenn nicht gar vollständig zerstört worden, greift die Revision ohne Erfolg an. Soweit sie darauf hinweist, daß regelmäßig nur ein heimlicher Verstoß gegen das Konkurrenzverbot geeignet sei, das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien zu erschüttern, übersieht sie, daß das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht angenommen hat, die Klägerin habe erst im Januar 1996 Kenntnis von der unerlaubten Konkurrenzvermietung der Beklagten erlangt, die Beklagte habe diese also bis dahin heimlich ausgeübt. Ob die Beklagte ihr Vorgehen für erlaubt hielt, ist entgegen der Auffassung der Revision unter den vom Berufungsgericht bisher festgestellten Umständen ohne Bedeutung, da es auf die Beeinträchtigung oder Zerstörung des der Beklagten entgegengebrachten Vertrauens der Klägerin ankommt und die Beklagte aus der Sicht der Klägerin keinen Anlaß hatte, ihre Konkurrenztätigkeit für erlaubt zu halten.
4. Mit Erfolg beanstandet die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Tatsachenvortrag der Beklagten übergangen hat, ihr sei bei Vertragsabschluß von den Verhandlungsführern der Klägerin zugesichert worden, die seinerzeit betriebene Autovermietungstätigkeit dürfe fortgesetzt werden (§ 286 ZPO).
a) Soweit das Berufungsgericht diesen Tatsachenvortrag für nicht hinreichend substantiiert hält, weil die Beklagte nicht angegeben habe, in welchem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang die Zusicherung erfolgt sei und worauf sich genau die angebliche Gestattung der Fortsetzung von Vermietungsgeschäften bezogen habe, überspannt es die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Substantiierung des Tatsachenvortrags zu stellen sind. Grundsätzlich genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, die daraus abgeleitete Rechtsfolge zu tragen. In welchem Maße eine Partei ihr Vorbringen durch Darlegung konkreter weiterer Tatsachen substantiieren muß, hängt von den besonderen Gegebenheiten des Falles ab (z.B. Senatsurteil vom 13. August 1997 - VIII ZR 246/96, NJW-RR 1998, 712 unter II 1). Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann nötig, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind, wenn der Vortrag infolge der Einlassung des Gegners unklar wird (Senat aaO unter II 2 b) oder wenn die Angabe weiterer Umstände erforderlich ist, um dem Gegner die Nachprüfung der behaupteten Tatsachen und den Antritt von Gegenbeweisen zu ermöglichen.
Keiner dieser Gesichtspunkte ist einschlägig. Der unter Beweis gestellte Tatsachenvortrag der Beklagten betrifft angebliche Äußerungen zweier namentlich benannter Mitarbeiter der Klägerin, die im Zuge der dem Abschluß des Agenturvertrages vorausgegangenen Verhandlungen gefallen sein sollen. Genauerer Angaben dazu, in welcher Phase der Vertragsverhandlungen und an welchem Ort diese Erklärungen abgegeben worden sein sollen und worauf sich die angebliche Gestattung der Fortsetzung von Vermietungsgeschäften bezogen haben soll, bedurfte es hier nicht. Der Gegenstand der behaupteten Zusicherung ist durch den Vortrag der Beklagten, ihr sei die Fortsetzung der bei Abschluß des Agenturvertrages ausgeübten Autovermietungstätigkeit gestattet worden, hinreichend genau bezeichnet.
b) Das Berufungsgericht erörtert die angebliche Zusicherung der Verhandlungsführer der Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt ihrer möglichen Auswirkung auf die Auslegung des Agenturvertrages. Diese Sichtweise schöpft die rechtliche Beachtlichkeit des betreffenden Tatsachenvortrags der Beklagten nicht aus. Sollte der Beklagten tatsächlich seitens der Verhandlungsführer der Klägerin zugesichert worden sein, sie dürfe auch nach Abschluß des Agenturvertrages weiterhin eigene Fahrzeuge und solche von Drittunternehmen vermieten, so liegt es auf der Hand, daß die Klägerin, selbst wenn ihre Verhandlungsführer eine derartige Zusage nicht mit rechtsgeschäftlicher Wirkung für sie abgeben konnten, ein entsprechendes Verhalten der Beklagten nicht zum Anlaß nehmen durfte, den Agenturvertrag aus wichtigem Grund – zumal ohne vorherige Abmahnung – fristlos zu kündigen.
c) Nicht zutreffend ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts, der Zeugenbeweisantritt der Beklagten für die angebliche Äußerung der Verhandlungsführer der Klägerin sei auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet. Unter einem Ausforschungsbeweis versteht man einen Beweisantrag, der darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (Musielak/Foerste, ZPO, § 284 Rdnr. 16). Darum geht es hier nicht. Der Beweisantritt der Beklagten bezieht sich auf eine angebliche Äußerung, deren Adressat sie selbst in Gestalt ihres Geschäftsführers gewesen sein soll und die ihr daher zwangsläufig auch hinsichtlich der nicht vorgetragenen Einzelheiten bekannt sind, deren Angabe das Berufungsgericht für erforderlich gehalten hat.
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung seitens der Klägerin sei auch dann rechtzeitig erfolgt, wenn man unterstelle, daß der Mitarbeiter Be. der Beklagten der Mitarbeiterin Bo. der Klägerin bereits geraume Zeit vor der Kündigung von Fremdvermietungen der Beklagten erzählt habe.
a) Die Kündigung eines Handelsvertretervertrages aus wichtigem Grund muß nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt werden. Vielmehr ist dem zur Kündigung Berechtigten eine angemessene Überlegungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach den Umständen des jeweiligen Falles richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, denn ein zweimonatiges Zuwarten kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der hieraus zu ziehenden Folgerungen angesehen werden, weil es darauf hindeutet, daß der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat, daß eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist (BGH, Urteile vom 14. April 1983 - I ZR 37/81, WM 1983, 820 unter II 2 und vom 12. März 1992 - I ZR 117/90, WM 1992, 1440 unter II 2 b bb; ebenso Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, WM 1994, 645 unter II 3 für Vertragshändlerverträge).
b) Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Es verkennt aber den Sinn dieser Rechtsprechung, wenn es für den Beginn der für die Rechtzeitigkeit der Kündigung maßgeblichen Zeitspanne allein auf die sichere Kenntnis der Klägerin von den unerlaubten Konkurrenzvermietungen der Beklagten abstellt, die die Klägerin erst durch die Testanmietungen vom 16. Januar und 8. Februar 1996 erlangt hat, und den als wahr unterstellten Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt läßt, die Mitarbeiterin Bo. der Klägerin habe bereits geraume Zeit zuvor – nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten bereits seit dem Jahre 1993 – aufgrund von Äußerungen des Mitarbeiters Be. der Beklagten von den Fremdvermietungen gewußt. Zwar mag es im allgemeinen gerechtfertigt sein, eine Kenntniserlangung erst dann anzunehmen, wenn der Kündigende „harte, verifizierbare Fakten” in Erfahrung gebracht hat, auf die er seine Kündigung stützen und die er im Streitfall auch nachweisen kann. Das kann aber dann nicht gelten, wenn der kündigungsberechtigte Teil bereits zuvor hinreichend konkrete Hinweise, sogar von Mitarbeitern des Vertragspartners selbst, auf dessen vertragswidriges Verhalten erhalten hat, es aber gleichwohl unterläßt, diesen nachzugehen. Unterstellt man mit dem Berufungsgericht, daß der Mitarbeiter Be. der Beklagten der Zeugin Bo. von den Fremdvermietungen erzählt hatte und daß die Klägerin sich das Wissen der Zeugin zurechnen lassen muß – was nicht fern liegt, weil die Zeugin, wie sie bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht angegeben hat, während der ersten eineinhalb Jahre des Agenturverhältnisses für die Agentur der Beklagten zuständig war –, so wäre zu erwarten gewesen, daß die Klägerin dem damit hinreichend konkret begründeten Verdacht nachgehen würde, um sich Gewißheit zu verschaffen und aus einem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten gegebenenfalls Folgerungen zu ziehen. Wenn die Klägerin dies unterließ, so deutet das darauf hin, daß sie den ihr zu Ohren gekommenen Verstoß der Beklagten gegen das Konkurrenzverbot als nicht so schwerwiegend empfand, daß ihr die weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten unzumutbar war. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Untätigkeit der Klägerin sei darauf zurückzuführen, daß es sich bei der Äußerung des Mitarbeiters Be. der Beklagten lediglich um ein bloß beiläufig geäußertes Gerücht gehandelt habe, ist nicht belegt und steht auch nicht in Einklang mit der Lebenserfahrung. Aussagen eines Mitarbeiters eines Agenturbetriebes über eine dort regelmäßig verübte unerlaubte Konkurrenztätigkeit sind weit mehr als ein „bloß beiläufig geäußertes Gerücht”, dem der andere Teil nicht nachzugehen pflegt.
6. Mit Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die Abweisung der auf Auskunft gerichteten Widerklage der Beklagten.
a) Wie das Berufungsgericht richtig erkennt, will die Beklagte mit dem Auskunftsbegehren erfahren, wie die Klägerin den für die Vergütung nach § 4 Buchstabe c des Agenturvertrages maßgeblichen Deckungsbeitrag berechnet hat. Es geht ferner davon aus, daß der Beklagten nach § 87 c Abs. 3 HGB ein Auskunftsanspruch zusteht, der sich unter anderem auf die für die Berechnung der Vergütung nach § 4 Buchstabe c des Agenturvertrages wesentlichen Umstände erstreckt. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen.
b) Bei dieser Ausgangslage muß das Auskunftsbegehren der Beklagten aber Erfolg haben. Das wäre nur dann anders, wenn der Beklagten alle Umstände bekannt wären, die in die Berechnung des Deckungsbeitrages einzubeziehen sind. Dies nimmt das Berufungsgericht indessen – von der Revisionserwiderung unbeanstandet – selbst nicht an. Es sieht vielmehr, daß die Beklagte möglicherweise nicht über alle für die Abrechnung wesentlichen Einzelheiten informiert ist, und läßt das Auskunftsbegehren allein daran scheitern, daß die Beklagte nicht konkret angegeben hat, welche für die Berechnung maßgeblichen Umstände sie nicht kennt.
Das ist verfehlt. Die Beklagte hat ihr Auskunftsbegehren, worauf die Revision zu Recht hinweist, damit begründet, sie vermute, ihr Deckungsbeitrag werde bei der Berechnung durch die Klägerin „in unzulässiger Weise mit Kosten belastet, die sie nicht zu tragen (habe)”; sie könne dies aber zur Zeit nicht nachweisen, da sich die Klägerin weigere, den Deckungsbeitrag – gemeint ist ersichtlich dessen Berechnung – offenzulegen. Ziel des Auskunftsbegehrens ist es mithin nicht, einzelne Rechengrößen in Erfahrung zu bringen, deren Kenntnis erforderlich ist, um eine Deckungsbeitragsrechnung nach der vom Berufungsgericht zitierten betriebswirtschaftlichen Definition durchzuführen. Der Beklagten geht es vielmehr darum zu erfahren, wie die Klägerin den Deckungsbeitrag errechnet, insbesondere, ob sie hierbei nicht abzugsfähige Kosten in Ansatz gebracht hat. Zu diesen ihr unbekannten Umständen kann die Beklagte naturgemäß keine konkreten Angaben machen.
c) Die Revisionserwiderung hält das Auskunftsbegehren deswegen für unbegründet, weil die Beklagte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin den ihr bekannten Deckungsbeitrag selbst errechnet habe. Dem ist nicht zu folgen. An den von der Revisionserwiderung angeführten Aktenstellen heißt es, die Beklagte habe „den Deckungsbeitrag, der vierteljährlich seitens der Abteilung Controlling bei der Klägerin errechnet wurde, stets selbst gezogen”. Was mit dieser sprachlich unklaren Formulierung gemeint ist, ist nicht zu erkennen. Ihr ist aber immerhin zu entnehmen, daß – auch – die Klägerin den Deckungsbeitrag ermittelt hat.
III. Das angefochtene Urteil kann somit im Umfang der Annahme der Revision keinen Bestand haben. Hinsichtlich der auf Auskunft gerichteten Widerklage ist die Sache zur Endentscheidung reif, so daß der Widerklage insoweit unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben war. Hinsichtlich der Zahlungswiderklage war der Rechtsstreit in dem noch anhängigen Umfang an die Vorinstanz zurückzuverweisen, weil es insoweit weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf.
Unterschriften
Dr. Deppert, Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert
Veröffentlichung
Veröffentlicht am 26.05.1999 durch Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Fundstellen