Spenden eines Betriebs gewerblicher Art können verdeckte Gewinnausschüttungen sein.[1] Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann vorliegen, wenn ein Betrieb gewerblicher Art durch Erbringen regelmäßiger und größerer Spenden den Unterhalt einer Einrichtung übernimmt, zu deren Schaffung und Unterhaltung der Träger rechtlich verpflichtet ist, zu der er sich durch Beschluss der zuständigen Gremien verpflichtet hat oder deren Schaffung und Unterhaltung die Aufsichtsbehörde von dem Träger verlangt[2] bzw. durch die bereits in den Haushaltsplan eingestellte Mittel frei werden.[3] Ein Beispiel wäre etwa, wenn der Träger eine soziale Einrichtung (Altentagesstätte, Kindergarten usw.) schafft und der Betrieb gewerblicher Art dessen Defizite durch Spenden ausgleicht. Errichtet der Träger eine solche Einrichtung, ist es seine Aufgabe, die Defizite aufzufangen. Die Übernahme dieser Aufgabe durch den Betrieb gewerblicher Art ist eine verdeckte Gewinnausschüttung.
Spenden eines Betriebs gewerblicher Art sind auch dann verdeckte Gewinnausschüttungen, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter eine Spende in dieser Höhe nach den Umständen des Einzelfalls nicht gegeben hätte.[4] Spenden des Betriebs gewerblicher Art an den Träger sind danach nur abzugsfähig, wenn sie sich im Rahmen des Üblichen halten, also auch einem fremden Dritten gewährt worden wären. Maßstab ist dabei das Spendenverhalten gegenüber Dritten in einem vergleichbaren Zeitraum. Die an den Träger geleisteten Spenden müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den im Durchschnitt des laufenden Jahrs und der letzten 2 Jahre, oder, wenn sich dadurch ein höheres Spendenvolumen ergibt, der letzten 5 Wirtschaftsjahre, gegebenen Fremdspenden stehen.[5] Das Verhalten in Jahren nach dem laufenden Wirtschaftsjahr kann nicht einbezogen werden.[6] Angemessen ist das Verhältnis zu Drittspenden, wenn die Spenden an den Träger die Drittspenden im Durchschnitt nicht übersteigen. Dabei sind Spenden an den Träger, der diese bestimmungsgemäß an Dritte weiterleiten muss, als Drittspenden zu behandeln, es sei denn, der Dritte muss die Spenden für Zwecke verwenden, die ohne die Spende der Träger hätte erfüllen müssen. Durchlaufspenden an Dritte, die bestimmungsgemäß an den Träger weitergeleitet werden müssen, sind Trägerspenden, keine Drittspenden. Ist der Träger der Landkreis, sind Spenden an kreisangehörige Gemeinden Drittspenden und umgekehrt.[7]
Das zulässige Spendenvolumen pro Wirtschaftsjahr gilt für alle Spenden an den Träger. Hat der Betrieb gewerblicher Art mehrere Träger, gilt das Spendenvolumen für alle Spenden an alle Träger, nicht für die Spenden an einen einzelnen Träger.[8]
Das Spendenverhalten Dritter kann nicht als Maßstab herangezogen werden.
Keine betriebliche Veranlassung liegt vor, wenn ein Teil des festgestellten Jahresüberschusses gemeinnützigen Zwecken zugeführt wird. Dann handelt es sich um Einkommensverwendung, das Einkommen darf also nicht gemindert werden.[9]
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