Bertram/Kessler/Müller, Haufe HGB Bilanz Kommentar, HGB ... / 4 Ersetzung des Abschlussprüfers durch das Gericht (Abs. 3)

4.1 Allgemeines

Rz. 53

Auf Antrag hat das Gericht einen anderen Abschlussprüfer (AP) zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des gewählten AP liegenden Grund geboten erscheint, insb. wenn ein Ausschlussgrund nach §§ 319 Abs. 2–5, 319b HGB besteht oder (eingefügt durch das AReG) ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 oder Art. 5 Abs. 5 Unterabs. 2 Satz 2 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 oder die Vorschriften zur Bestellung des Prüfers nach Art. 16 oder zur Laufzeit des Prüfungsmandats nach Art. 17 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht eingehalten worden sind. Ersetzung bedeutet, dass der bisherige AP abberufen und ein neuer AP bestellt wird.

Rz. 54

Ist der Jahresabschluss nicht kraft Gesetzes, sondern aufgrund der Satzung/des Gesellschaftsvertrags von einem AP zu prüfen, ist in den Fällen des § 318 Abs. 3 HGB nicht das Gericht zuständig, sondern das gem. Satzung/Gesellschaftsvertrag zuständige Wahlgremium.

Rz. 55

Durch das FISG wurde § 318 Abs. 3 HGB zum 1.7.2021 (weitgehend redaktionell) geändert.

4.2 Antragsberechtigter Personenkreis

Rz. 56

Die Antragsberechtigten sind im Gesetz abschließend genannt: die gesetzlichen Vertreter, der Aufsichtsrat, die Gesellschafter. Das Antragsrecht steht dem jeweiligen Organ insgesamt zu. Daher ist ein entsprechender Beschluss des Organs erforderlich.^[1]

Das Verfahren konnte bei der GmbH und der GmbH & Co. KG von jedem Gesellschafter eingeleitet werden. Bei Aktionären mussten weitere Bedingungen erfüllt sein:

• Die Aktionäre müssen gegen die Wahl des AP bei der Beschlussfassung Widerspruch erklärt haben.
• Ihre Anteile am Grundkapital müssen 5 % des Grundkapitals oder einen Börsenwert von 500 TEUR betragen.
• Sie müssen seit mind. drei Monaten vor dem Tag der Wahl des AP Inhaber dieser Aktien sein.

Rz. 57

In Umsetzung von Art. 38 Abs. 3 der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie durch das AReG sind die Voraussetzungen für einen vonseiten der Gesellschafter gestellten Antrag geändert worden. Nunmehr müssen unabhängig von der Rechtsform die Anteile der antragstellenden Gesellschafter 5 % des Grundkapitals erreichen. Die Anteile an den Stimmrechten werden dabei dem Anteil am Grundkapital gleichgesetzt. Beibehalten wird die Alternative des Erreichens eines Börsenwerts von 500 TEUR.^[2]

Rz. 58

Durch das FISG wurde § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB n. F. insofern geändert, als dass der Begriff "Grundkapital" durch "gezeichnetes Kapital" als Bezugsgröße des 5-%-Quorums ersetzt wird. Hintergrund ist, dass neben AGs auch GmbHs oder PersG i. S. d. § 264a HGB erfasst sein sollen.^[3]

[1] Vgl. Justenhoven/Heinz, in Beck Bil-Komm., 13. Aufl. 2022, § 318 HGB Rz 80 m. w. N.

[2] Vgl. BT-Drs. 18/6282 v. 8.10.2015 S. 47.

[3] Vgl. BT-Drs. 19/26966 v. 24.2.2021 S. 101.

4.3 Antragsfrist

Rz. 59

Der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tag der Wahl des AP zu stellen. Es handelt sich um eine zwingende Ausschlussfrist. Wird der Antrag nicht rechtzeitig gestellt, ist die Antragstellung nicht mehr möglich.^[1] Die Antragsfrist verschiebt sich entsprechend, wenn ein Befangenheitsgrund erst nach der Wahl bekannt wird oder erst nach der Wahl eintritt.

[1] Vgl. ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1995–2001, § 318 HGB Rz 340.

4.4 Antragsverfahren

Rz. 60

Für den Antrag nach § 318 Abs. 3 HGB ist örtlich und sachlich das Amtsgericht am Sitz des zu prüfenden Unt zuständig. Antragsteller sind die in § 318 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 6 HGB genannten Personen. Antragsgegner ist die Ges., vertreten durch ihre gesetzlichen Vertreter. Ebenfalls Beteiligter ist der gewählte AP. Allen Beteiligten ist rechtliches Gehör zu gewähren.

Gibt das Gericht dem Antrag statt, hat es gleichzeitig einen AP zu bestellen. Es kann dabei Vorschlägen der Beteiligten folgen.

4.5 Antragsgründe

Rz. 61

§ 318 Abs. 3 Satz 1 HGB besagt, dass das Gericht einen anderen AP zu bestellen hat, wenn dies aus einem in der Person des gewählten AP liegenden Grund geboten erscheint, insb. wenn ein Ausschlussgrund

• nach § 319 Abs. 2–5 HGB oder
• nach § 319b HGB

besteht (§ 318 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 1. HS HGB). Durch das AReG wurden die Antragsgründe um die Ausschlussgründe

• Verstoß gegen Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 oder Abs. 5 Unterabs. 2 Satz 2 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (§ 318 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. HS HGB) und
• Nichteinhaltung der Vorschriften zur Bestellung des AP nach Art. 16 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 oder der Vorschriften zur Laufzeit des Prüfungsmandats nach Art. 17 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (§ 318 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB)

erweitert.

Durch das FISG wurde zum 1.7.2021 § 318 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 1. Hs HGB n. F. redaktionell an die Aufhebung von § 319a HGB angepasst.

Der Antrag an das Gericht muss die Gründe erläutern, derentwegen die Bestellung eines anderen AP verlangt wird. Die Antragsgründe müssen Zweifel begründen, dass der AP eine ordnungsgemäße Durchführung der Prüfung im Interesse der Gesellschaft und der Öffentlichkeit gewährleistet.^[1]

Das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass nur in der Person des Prüfers liegende Gründe die gerichtliche Ersetzung rechtfertigen. Der in § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB genannte Begriff "Befangenheit" ist dabei als umfassender, general...