Leitsatz
Die Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG beginnt mit der gewerblichen Tätigkeit bzw. mit der mitunternehmerischen Beteiligung. Ein Absehen davon ist regelmäßig nicht gerechtfertigt.
Sachverhalt
Der Gesellschaftszweck einer KG war das Verwalten des eigenen Vermögens in Form eines GmbH-Anteils. Nach dessen teilweiser Veräußerung erwarb die KG im Oktober 2005 rückwirkend auf Juli 2005 eine Beteiligung an einer Handels-KG im Umfang von 20 %. Für 2005 erklärte die KG Einkünfte aus Kapitalvermögen. Das Finanzamt qualifizierte diese aber in Einkünfte aus Gewerbebetrieb um.
Entscheidung
Das FG beurteilt die KG bis zum Oktober 2005 als vermögensverwaltende Persongesellschaft. Für die Abfärbewirkung im Zusammenhang mit einer gewerblichen Betätigung kommt es auf die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit an. Ist eine Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft gegeben, beginnt die Abfärbewirkung mit der mitunternehmerischen Beteiligung. Erst ab Oktober ist ein zivilrechtliches Gesellschaftsverhältnis gegeben. Die vereinbarte Rückwirkung ist steuerrechtlich unbeachtlich. Damit waren die Einkünfte 2005 aufzuteilen in Einkünfte aus Kapitalvermögen bis Oktober und in Einkünfte aus Gewerbebetrieb ab der erlangten Mitunternehmerstellung.
Das FG führt zudem umfangreich aus, dass die mit dem JStG 2007 eingeführte Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1, 2. Alt. EStG sowohl unter einfachgesetzlichen als unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bereits vor 2006 anzuwenden ist (§ 52 Abs. 32a EStG). Insbesondere verneint das FG mangels schützenswertem Vertrauen einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot.
Hinweis
Zudem hat das FG ein Absehen von der Abfärbewirkung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgelehnt. Denn dies kommt nur in eng einzugrenzenden Ausnahmefällen in Betracht. Angesichts der Beteiligungsquote, der anteiligen Umsätze und der daraus erzielten Einkünfte wird eine "ganz geringfügige Beteiligung" verneint. Das FG hat jedoch die Revision zugelassen.
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