Gewerbesteuerliche Hinzurechnung bei Zwischenvermietung

Leitsatz

1. Die Hinzurechnung verausgabter Miet- und Pachtzinsen nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG findet auch in Zwischenvermietungsfällen statt.

2. Der Zwischenvermieter kann die Kürzung nach § 9 Nr. 1 GewStG nicht in Anspruch nehmen.

Normenkette

§ 8 Nr. 1 Buchst. e, § 9 Nr. 1 GewStG, Art. 3 Abs. 1 GG

Sachverhalt

Die Geschäftstätigkeit einer GmbH bestand im Streitjahr 2008 neben der Erbringung von Serviceleistungen für Wohnraumvermietung in der An- und Weitervermietung von Wohnraum.

Das FA war der Auffassung, die für die Anmietung von Wohnungen gezahlten Mieten seien dem Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG hinzuzurechnen. Die GmbH war anderer Ansicht und machte hilfsweise eine Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2, zumindest aber Satz 1 GewStG geltend.

Einspruch und Klage blieben erfolglos (FG Köln, Urteil vom 27.10.2010, 9 K 1022/10, Haufe-Index 2556490).

Entscheidung

Der BFH wies auch die Revision der Organträgerin der GmbH zurück. Zwischenvermietete Grundstücke seien fiktives Anlagevermögen des Mieters, sodass die Miete in den Grenzen des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG hinzuzurechnen sei. Die Vorschrift sei nicht verfassungswidrig. Eine Kürzung entsprechend der Kürzung für Eigentümer nach § 9 Nr. 1 GewStG sei dem Zwischenvermieter nicht zu gewähren.

Hinweis

1. Das Urteil bestätigt die bisherige Rechtsprechung des BFH zur Hinzurechnung der Miet- und Pachtzinsen beim Zwischenvermieter.

Bereits in zwei Urteilen vom 4.6.2014 hatte der BFH entschieden, dass Mieten und Pachten für weitervermietete oder -verpachtete Immobilien nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG hinzuzurechnen sind:

• BFH, Urteil vom 4.6.2014, I R 70/12 (BStBl II 2015, 289, BFHE 246, 67, BFH/NV 2014, 1850, BFH/PR 2014, 426) und
• BFH, Urteil vom 4.6.2014, I R 21/13 (BStBl II 2015, BFHE 256, 130 293, BFH/NV 2014, 1853, BFH/PR 2014, 428).

Dass diese Hinzurechnung wie andere Hinzurechnungen auch dem Leistungsfähigkeitsprinzip widerspricht, ist aus Sicht des BFH kein Grund für durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken.

Denn das GewSt-Recht will an die Besteuerung eines typisierten, von Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung unabhängigen Betriebs anknüpfen. Die Bereinigung des Gewinns um Fremdkapitalbestandteile ist deshalb der GewSt immanent und führt bei Fremdkapitalnutzung zu einer den Gewinn übersteigenden Bemessungsgrundlage.

2. Wird das Fremdkapital nur durchgeleitet, müsste es systemkonform an sich sowohl auf der Ausgaben- als auch auf der Einnahmenseite zu einer Bereinigung der Bemessungsgrundlage kommen.

Auf der Einnahmenseite vermischt sich allerdings regelmäßig der auf das durchgeleitete Kapital entfallende Betrag mit der Marge des Unternehmens. Für solche Fälle sieht das Gesetzkeine der Hinzurechnung entsprechende Kürzung vor.

Einen Sonderfall bilden Kreditinstitute, für die § 19 GewStDV besondere Regeln enthält. Unter Geltung der vor 2008 geltenden Rechtslage hatte die Rechtsprechung außerdem die Hinzurechnung für durchlaufende Kredite verneint, wenn die Zwischengesellschaft den Kredit ohne eigenbetriebliches Interesse weitergeleitet hatte (BFH, Urteil vom 15.5.2008, IV R 77/05, BStBl II 2008, 767, BFHE 221, 248, BFH/NV 2008, 1398, BFH/PR 2008, 393).

Diesen Gedanken hält der BFH in Zwischenvermietungsfällen für nicht tragfähig. Er wird nach heutiger Rechtslage auch bei Durchlaufkrediten infrage gestellt (FG Hamburg, Urteil vom 15.4.2016, 3 K 145/15, Revision beim BFH unter Az. I R 39/16; FinVerw., Ländererlass vom 2.7.2012, BStBl I 2012, 654, Rz. 11).

3. Erstmals setzt sich der BFH hier mit der Frage auseinander, ob dem mit dem Eigentümer durch die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG gleichgestellten Weitervermieter nicht auch die für Grundstückseigentümer geltende Kürzung nach § 9 Nr. 1 GewStG zustehen muss.

Diese Frage verneint der BFH für § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG, weil diese Regelung eine Doppelbelastung des Gewinns mit Gewinnsteuer und Grundsteuer verhindern soll, die beim Mieter schon deshalb nicht eintritt, weil er die ihm vom Vermieter weiterbelastete Grundsteuer als Betriebsausgabe abziehen kann.

Für die erweiterte Kürzung – die die Klägerin im entschiedenen Fall schon wegen der neben der Weitervermietung betriebenen Tätigkeit nicht erhalten konnte – sieht es der BFH ebenso.

Link zur Entscheidung

BFH, Urteil vom 8.12.2016 – IV R 55/10