Wird beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft aufgrund der gesetzlichen Regelung[1] oder einer gesellschaftsvertraglichen Klausel von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, bewirkt der Tod das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters, während die Gesellschaft als werbende fortbesteht. Die Mitgliedschaft des Verstorbenen erlischt.
Der Anteil des Verstorbenen am Gesellschaftsvermögen wächst mit dem Erbfall den überlebenden Gesellschaftern zu, es kommt also zu einer Anteilsanwachsung bei den verbliebenen Gesellschaftern,[2] die einen schuldrechtlichen Abfindungsanspruch der Erben zur Folge hat.[3] Die "ausgesperrten" Erben erlangen einen schuldrechtlichen – auf Geld gerichteten –angemessenen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Dessen Höhe hängt vom Wert des Anteils ab, sofern gesellschaftsvertraglich nichts anderes bestimmt ist (z. B. Buchwertabfindung). Die Forderung auf Abfindung fällt in den Nachlass. Sie gehört zum Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft.
Bei Stammgesellschaften, bei denen die Gesellschafter in Stämme geordnet sind, soll nach einem Erbfall die Anwachsung i. d. R. nicht allen Stämmen gleichmäßig, sondern nur dem Stamm zugutekommen, aus dem der ausscheidende Gesellschafter stammte. Anderenfalls würden unerwünschte Verschiebungen der Beteiligungsquoten zwischen den Stämmen eintreten. Dies ist bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen.[4]
Zweigliedrige Personengesellschaft
Wird bei einer zweigliedrigen Gesellschaft das Unternehmen vom überlebenden Gesellschafter allein fortgeführt, verbleibt also nur noch ein Gesellschafter, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Es kommt zur Auflösung der Gesellschaft. Für die zweigliedrige GbR stellt § 712a BGB n. F. – für die Personenhandelsgesellschaften i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB, § 161 Abs. 2 HGB n. F. – klar, dass die Gesellschaft mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ohne Liquidation erlischt und es zur Gesamtrechtsnachfolge des verbleibenden Gesellschafters kommt[5] Das gilt auch, wenn im Gesellschaftsvertrag einer zweigliedrigen Gesellschaft vereinbart ist, dass beim Tod eines Gesellschafters das Unternehmen vom überlebenden Gesellschafter fortgeführt wird. Verbleibt aufgrund der gesetzlichen Regelung bzw. unter Geltung einer Fortsetzungsklausel nur ein Gesellschafter, weil der vorletzte verstorben ist, führt dies zur Anwachsung und Vollbeendigung der Gesellschaft, weil es eine Einpersonengesellschaft im Recht der BGB-Gesellschaft nicht gibt.[6] In diesem Fall scheidet der Gesellschafter mit seinem Tod aus. Seine Beteiligung geht unter, das steuerliche Gesamthandseigentum i. S. d. § 39 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 AO verwandelt sich in Alleineigentum des Übernehmers. Der oder die Erben erwerben gegen den Übernehmer einen schuldrechtlichen Abfindungsanspruch.[7]
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