Private Veräußerungsgeschäfte, Verlustfeststellung

LfSt Bayern v. 6.3.2008, S 2256 - 38 St 32/St 33

Bezug:

BMF-Schreiben vom 30.11.2007 (BStBl 2007 I S. 825) zur Feststellungsfrist bei der Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags nach § 10d Abs. 4 EStG

Nachdem der BFH mit Urteil vom 22.9.2005, IX R 21/04 (BStBl 2007 II S. 158) entschieden hatte, dass ein gesondertes Feststellungsverfahren nach der Vorschrift des § 23 EStG a.F. über die Verrechenbarkeit von Verlusten nicht vorgesehen sei, sondern hierüber vielmehr im Jahr der Verrechnung zu entscheiden ist, wurde § 23 Abs. 3 EStG durch das JStG 2007 vom 19.12.2007 um einen Halbsatz ergänzt:

„§ 10d Abs. 4 EStG gilt entsprechend”. Die Neuregelung ist nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG i.d.F. des JStG 2007 „… auch in den Fällen anzuwenden, in denen am 1.1.2007 die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen ist”.

Aus dem Verweis auf § 10d Abs. 4 EStG in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG n.F. ergibt sich, dass die Grundsätze für die Berechnung der Feststellungsfrist lt. BMF-Schreiben vom 30.11.2007 (a.a.O.) entsprechend anzuwenden sind, mit der Maßgabe, dass anstelle des In-Kraft-Tretens des JStG als Abgrenzungsstichtag für die Antragstellung der 1.1.2007 entscheidend ist (insoweit unterscheiden sich die Anwendungsregelungen der jeweiligen Neufassung durch das JStG 2007 zu § 10d Abs. 4 EStG und zu § 23 Abs. 3 EStG).

Demnach ist die nachträgliche Feststellung von Veräußerungsverlusten wegen Ablaufs der Feststellungsfrist nach Verwaltungsauffassung in allen Fällen abzulehnen, in denen

• die Feststellungsfrist unter Berücksichtigung der Anlaufhemmung nach § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO aber ohne Berücksichtigung des § 181 Abs. 5 AO vor dem 1.1.2007 abgelaufen war,
• die Erklärung zur Verlustfeststellung (regelmäßig im Rahmen der Einkommensteuererklärung oder als Antrag auf Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags – amtlicher ESt-Vordruck unter Beifügung der Anlage SO) nach Ablauf der Feststellungsfrist eingegangen ist.

Nach § 10d Abs. 4 Satz 6 1. Halbsatz EStG endet die Verlustfeststellungsfrist jedoch nicht, solange die Festsetzungsfrist für den Veranlagungszeitraum, auf dessen Ende der verbleibende Verlustvortrag festzustellen ist, noch nicht abgelaufen ist. Die Außerachtlassung des § 181 Abs. 5 AO ist gem. § 10d Abs. 4 Satz 6 2. Halbsatz EStG nur dann zulässig, wenn das zuständige FA die Feststellung des Verlustvortrags nicht pflichtwidrig unterlassen hat. Das FA verletzt seine Pflichten, wenn es über einen innerhalb der Feststellungsfrist im Sinne des § 10d Abs. 4 Satz 6 EStG erklärten Verlust innerhalb dieser Frist keinen Feststellungsbescheid erlässt.

Durch die Änderung des § 23 EStG wird auch in allen in der Vergangenheit liegenden Fällen eine Feststellung des verbleibenden Veräußerungsverlustes erforderlich. Eine Berücksichtigung der Veräußerungsverluste im Abzugsjahr ohne die vorherige gesonderte Feststellung im Jahr der Verlustentstehung ist nicht möglich. Mit dem in der aktuellen Fassung vom 14.8.2007 angefügten § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG wurde der Lauf der Feststellungsfristen, soweit sie ausschließlich auf Grund der Wirkung des § 181 Abs. 5 AO nicht abgelaufen waren, im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des JStG 2007 kraft Gesetz beendet.

Da zur Frage der unzulässigen Rückwirkung beim BFH unter dem Az. IX R 86/07 ein Verfahren anhängig ist, können Einsprüche gegen die Ablehnung der Verlustfeststellung gem. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen.

Einsprüche, die sich in diesen Fällen gegen die Ablehnung der Verlustfeststellung richten, können im Hinblick auf die beim BFH unter den Az. IX R 44/07 bzw. IX R 70/06 (vormals XI R 42/06) anhängigen Verfahren ruhen.

Ergänzend wird noch auf das Revisionsverfahren IX R 53/07 hingewiesen, in dem es um die nachträgliche Feststellung von vor dem 1.1.2007 entstandenen Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften geht.

Streitig war hier, ob der im Jahr 2000 entstandene Verlust aus Wertpapierspekulationsgeschäften in den unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Verlustfeststellungsbescheiden zum 31.12.2001 und 31.12.2002 durch entsprechende Erhöhung der bereits festgestellten Verluste zu berücksichtigen ist oder ob die Bestandskraft des Einkommensteuerbescheids 2000 der nachträglichen Berücksichtigung des Verlustes entgegensteht.

Gleich gelagerte Rechtsbehelfsverfahren ruhen gem. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO.

Normenkette

EStG § 10d Abs. 4

EStG § 23 Abs. 3