Rz. 185
Nach h. M. ist die Berichtigung in den Fällen des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG nicht davon abhängig, dass der zu viel gezahlte Betrag zurückgezahlt wird.[1] Dies scheint auch dem Wortlaut der Vorschrift zu entsprechen, der eine Rückgewähr des (zu viel) gezahlten Entgelts nicht ausdrücklich fordert. Gegen diese Auffassung bestehen zurecht allerdings erhebliche Bedenken.[2] Einerseits erscheint eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs ohne Rückzahlung eines "leistungslosen" Entgelts wegen der hierin liegenden Bereicherung des Nichtleistenden unangemessen, andererseits verlangt auch die Grundvorschrift des § 17 Abs. 1 UStG nur die Änderung der Bemessungsgrundlage im Soll, nicht dagegen auch die Rückabwicklung des zivilrechtlichen Geschäfts. § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG fordert demgegenüber nach seinem Wortlaut das Rückgängigmachen des Umsatzes (Rz. 189). Wenn im Fall des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG die Rückgewähr endgültig unterbleibt, kommt dort allerdings wiederum eine Berichtigung in Betracht.[3] Der BFH hat sich der Auffassung Stadies angeschlossen.[4] Die Verwaltung ist dem gefolgt.[5]
Rz. 186
H. E. ist der jetzt h. M. zu folgen, da bei Nichterbringung der Leistung die Zahlung keinen Entgelt-Charakter haben kann. Der Neutralitätsgrundsatz fordert jedoch eine vorherige Rückzahlung vor der Anwendung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Einer Rückgewähr steht es h. E. gleich, wenn die Voraus-, Abschlags- oder Anzahlung vom (verhinderten) Leistungsempfänger als Schadensersatzleistung in Anspruch genommen wird. Es kommt also nicht darauf an, ob die Rückzahlung zivilrechtlich als Schadensersatz zu qualifizieren ist.[6]
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