Vorsteueraufteilung in einer Spielhalle

Leitsatz

1. Beruft sich der Unternehmer aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für die Steuerfreiheit eines Teils seiner Leistungen auf eine im UStG nicht zutreffend umgesetzte Steuerbefreiung der 6. EG-RL, ist auch über die Frage der Vorsteueraufteilung nach dieser RL zu entscheiden.

2. Unabhängig davon, ob Art. 17 Abs. 5 Unterabs. 3 der 6. EG-RL eine hinreichende Rechtsgrundlage für § 15 Abs. 4 UStG ist, kann der Unternehmer eine flächenbezogene Vorsteueraufteilung nur beanspruchen, wenn diese sachgerecht ist. Hieran fehlt es, wenn der Unternehmer einzelne Standflächen einer Spielhalle teilweise für den Betrieb umsatzsteuerpflichtiger und teilweise für den Betrieb umsatzsteuerfreier Spielgeräte verwendet.

Normenkette

§ 15 Abs. 4, § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1993/1999, Art. 17 Abs. 5, Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-RL

Sachverhalt

Ein Unternehmer der Glücksspielbranche berief sich, nachdem er zuvor den Vorsteuerabzug für die Anschaffung von Geldglücksspielgeräten erhalten hatte, nach dem EuGH-Urteil "Linneweber" auf die Steuerbefreiung seiner Umsätze. FA und FG bejahten die Voraussetzung einer Vorsteuerberichtigung und – entgegen der Auffassung des Klägers – die Anwendung des Umsatzschlüssels (FG Münster, Urteil vom 3.9.2010, 15 K 3863/06 U, Haufe-Index 2469397, EFG 2010, 2131).

Entscheidung

Der BFH bestätigte das FG, dass der Flächenschlüssel kein sachgerechter Maßstab sei. Insbesondere sind Aufzeichnungen des Unternehmers über die Zahl der Besucher und die Frequenz der benutzten Spiele nicht für alle Geräte hinreichend objektiv nachprüfbar.

Hinweis

1. Beruft sich der Unternehmer zu seinen Gunsten auf eine Steuerbefreiung, die im nationalen Recht nicht oder nicht zutreffend umgesetzt ist, und hat er in vorausgehenden Besteuerungszeiträumen – insoweit in Übereinstimmung mit nationalem Recht – Vorsteuerbeträge beansprucht, liegen die Voraussetzungen einer Vorsteuerberichtigung vor, weil sich die für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse aufgrund der Berufung des Unternehmers auf die Steuerfreiheit – ähnlich wie bei der Ausübung eines Wahlrechts – geändert haben.

2. Als Aufteilungsmaßstab für gemischte Umsätze sieht das Unionsrecht den Umsatzschlüssel vor und erlaubt bestimmte Abweichungen. Ob der Flächenschlüssel – der ab 2004 unter bestimmten Voraussetzungen verbindlich vorgesehen ist – einer dieser Wahlmöglichkeiten entspricht, wird der EuGH im Verfahren C-511/10 (V R 19/09, BFH/NV 2010, 2367, BFH/PR 2011, 30) entscheiden. Jedenfalls ist ein Flächenschlüssel nicht sachgerecht i.S.d. § 15 Abs. 4 UStG, wenn in einem Raum unterschiedlich besteuerte Spielgeräte aufgestellt werden, die einen unterschiedlichen Raumbedarf haben und bei denen es keine objektiv überprüfbare andere Kriterien für die Aufteilung gibt.

Link zur Entscheidung

BFH, Urteil vom 7.7.2011 – V R 36/10