Was tun bei übergangenem Beweisantrag?

Leitsatz

* Zur ordnungsgemäßen Rüge, das FG habe einen Beweisantrag übergangen, reicht die bloße Behauptung, in der mündlichen Verhandlung sei die Nichterhebung eines angebotenen Beweises beanstandet worden, nicht aus.

Wird die Behauptung nicht durch das Sitzungsprotokoll bestätigt, muss vorgetragen werden, dass die Protokollierung der Rüge verlangt und – bei Weigerung des Gerichts, dem nachzukommen – die Protokollberichtigung beantragt worden sein.

* Leitsatz nicht amtlich

Normenkette

§ 94 FGO , § 160 Abs. 4 ZPO , § 164 ZPO

Sachverhalt

Die Klägerin hatte Zahlungen in Höhe von 300000 DM per Verrechnungsscheck geleistet und hierüber Gutschriften mit gesondertem Umsatzsteuerausweis erteilt, aus denen sie den Vorsteuerabzug mit der Begründung beanspruchte, es handele sich um Leistungen an die Fa. A.

Das FG bestätigte nach Beweisaufnahme die Auffassung des FA, die Zahlungen seien nicht für Leistungen der Fa. A, sondern für von dem Geschäftsführer der A persönlich erbrachte Leistungen bestimmt gewesen; deshalb sei kein Vorsteuerabzug aus diesen Gutschriften möglich. Die Klägerin begehrte die Zulassung der Revision mit der Begründung, das FG habe einen Beweisantrag übergangen.

Entscheidung

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg, weil sich aus dem insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokoll schon der behauptete Beweisantrag nicht ergab und die Klägerin auch nicht vorgetragen hatte, dass in der mündlichen Verhandlung eine Protokollierung des Beweisantrags unterblieben und ggf. eine Protokollberichtigung oder -ergänzung beantragt worden ist. Auf die Frage der Entscheidungserheblichkeit der unterbliebenen Beweisaufnahme konnte der BFH deshalb gar nicht eingehen.

Hinweis

Wird als Verfahrensmangel gerügt, das FG habe einen gestellten Beweisantrag übergangen (Rüge mangelnder Sachaufklärung gem. § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO), so ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH in der Beschwerdeschrift darzulegen:

a) welche Tatfrage aufklärungsbedürftig ist,

b) welche Beweismittel das FG zu welchem Beweisthema nicht erhoben hat,

c) die genauen Fundstellen (Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, Terminprotokoll), in denen die Beweismittel und Beweisthemen angeführt worden sind;

d) das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme,

e) inwiefern das Urteil des FG auf dessen sachlich rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann und

f) dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund des Verhaltens des FG nicht mehr von diesem gerügt werden konnte.

Beachten Sie, dass grundsätzlich nur der Inhalt des Sitzungsprotokolls bestätigen kann, ob Sie in der mündlichen Verhandlung noch einen Beweisantrag gestellt haben oder die Nichterhebung der Beweise gerügt haben. Sie müssen deshalb ggf. darauf achten, dass ein Beweisantrag oder die Rüge der Nichterhebung eines Beweisantrags protokolliert wird, denn nicht alle, sondern nur bestimmte Vorgänge müssen protokolliert werden (vgl. § 94 FGO i.V.m. 159 ff. ZPO; dazu gehören zwar nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), auch "die Anträge"; gemeint sind in diesem Zusammenhang aber nur die nur die Sachanträge (§§ 137, 297 ZPO; BFH, Beschluss vom 18.1.1993, X B 14/92, BFH/NV 1993, 667). Für die Protokollierung von Beweisanträgen und vor allem der Rüge der Nichterhebung von Beweisen sind Sie selbst gefordert.

Link zur Entscheidung

BFH, Beschluss vom 18.7.2002, V B 107/01