Rn. 30
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Schaden ist i. S. d. §§ 249 ff. BGB zu verstehen, es genügt also jede Vermögenseinbuße, auch Folgeschäden, insbes. der entgangene Gewinn (vgl. Günther, T./Muche, T./White, M. 1998, S. 340; Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 7).
Rn. 31
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Der Schaden muss die AG selbst, nicht ihre Aktionäre oder einzelne von ihnen treffen (unstr., vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 7; BFH-Urt. v. 16.02.1977, DB 1977, S. 1170; Günther, T./Muche, T./White, M. 1998, S. 340).
Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schaden die Existenz der Gesellschaft gefährdet. Er muss jedoch unter Berücksichtigung der Größe der Gesellschaft und ihrer Finanzkraft wesentlich sein.
Rn. 32
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Ein derartiger Schaden ist z. B. bei einem gezielten Baisseangriff gegen die AG denkbar, der eine Kreditgefährdung zur Folge hat (vgl. Merkt 2008, § 71 AktG, Rn. 179; Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 9). Dies gilt während laufender Verschmelzungsverhandlungen nur dann, wenn die AG die aufnehmende Gesellschaft ist, da nur in diesem Falle ein ungünstiges Umtauschverhältnis einen Schaden für sie darstellen würde (vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 9); ist die AG hingegen übertragende Gesellschaft oder erfolgt eine Verschmelzung durch Neugründung, so bewirkt das ungünstige Umtauschverhältnis mangels Fortbestands der AG einen Schaden nur bei deren Aktionären (vgl. Lutter 1988, § 71 AktG, Rn. 21).
Rn. 33
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Ob eine drohende ›Überfremdung‹ (feindliche Übernahme) einen Schaden i. d. S. darstellen kann, wird kontrovers diskutiert (zum Meinungsstand vgl. Merkt 2008, § 71 AktG, Rn. 181 ff.; Godin/Wilhelmi 1971, § 71 AktG, Rn. 5; Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 9; BFH-Urt. v. 04.12.1996, BB 1997, S. 830; Schander, A. 1998, S. 2088; Kümpel/Ott 1971, Abschnitt 105, S. 247; Klein, A. 1997, S. 2087; Michalski, L. 1997, S. 155). Im älteren Schrifttum wurde die Abwehr von Überfremdung zum Teil generell als Rechtfertigung für den Aktienerwerb angesehen (vgl. Barz 1973, § 71 AktG, Rn. 7). Andere sehen Überfremdung dann als zulässigen Erwerbsgrund i. S. d. § 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG an, wenn der Aufkauf (z. B. durch einen Wettbewerber) zum Zwecke der Schädigung der AG erfolgen soll, etwa zur Ausplünderung oder zwecks Verdrängung vom Markt. Dagegen spricht, dass der Tatbestand eng auszulegen ist und zudem dann die AG abweichend vom Grundsatz freier Verfügbarkeit die Möglichkeit erhielte, auf die Eignerstruktur steuernd einzuwirken. Auch ist die Struktur der Anteilseigner kein Schutzobjekt (arg. ex §§ 291 ff. AktG), so dass es sich bei dem Aktienerwerb mit der Folge drohender Überfremdung um grds. rechtmäßiges Verhalten handelt und ansonsten auch das Wettbewerbsrecht Schutzmöglichkeiten bietet. Der einschränkenden Ansicht ist deshalb zuzustimmen; nur die drohende Überfremdung durch Aufkauf zum Zwecke der Schädigung der AG macht den Erwerb eigener Aktien zulässig (so auch Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 9). Da die Schädigungsabsicht schwer nachgewiesen werden kann, reicht es aus, dass der Vorstand Tatsachen nachweist, aus denen sich die ernsthafte Besorgnis der Schädigungsabsicht objektiv ergibt (vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 9).
Rn. 34
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Der Erwerb eigener Aktien ist nicht zulässig, um bei Auseinandersetzungen unter Aktionären steuernd einzuwirken (vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 10).
Rn. 35
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Der Erwerb eigener Aktien zwecks Verhinderung einer Anfechtungsklage ist nach h. M. unzulässig (vgl. Hüffer, U. 2002, § 71 AktG, Rn. 10; Lutter/Drygala 2011, § 71 AktG, Rn. 59), nach teilweise vertretener Auffassung ganz ausnahmsweise im Hinblick auf eine Verzögerung einer auf dem HV-Beschluss beruhenden wichtigen Maßnahme zulässig, sofern die Klage eindeutig unbegründet ist (vgl. Oechsler 2008, § 71 AktG, Rn. 118 ff.). Der Erfolg einer begründeten Anfechtungsklage gewährleistet die Einhaltung von Gesetz und Satzung. Die Wiederherstellung der Legalität kann daher nicht als Schaden der AG gewertet werden. Eine unbegründete Anfechtungsklage ist dagegen grds. vor Gericht abzuwehren.
Rn. 36
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Nach heute h. M. ist der Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG zur allg. Kurspflege von Nichtbanken unzulässig und zwar auch dann, wenn ein plötzlicher Kurssturz vorliegt. In der älteren Literatur wurde ein Erwerb unter solchen Umständen zum Teil als zulässig angesehen (umfassend zur Diskussion und zum Meinungsstand Grüger, T. 2010, S. 221 ff., insbes. S. 223 f.; siehe auch Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 10; Gessler 1973, § 71 AktG, Rn. 9; Piepenburg, M. 1996, S. 2583), zur Ausnutzung von Kursgewinnen (vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 10) und als Finanzanlage (vgl. Hüffer, U. 2012, § 71 AktG, Rn. 10). Der Erwerb ist weiter nicht zulässig, um eine Vermögensminderung aufgrund des Wertverfalls des Bestands an eigenen Aktien zu vermeiden.
Rn. 37
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Dagegen kann der Erwerb dann gerechtfertigt sein,...