Rn. 28
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Es ist möglich, von vornherein alle Gesellschafter durch die Satzung vom Gewinnbezug auszuschließen. In praxi findet sich ein solcher genereller Ausschluss der Gesellschafter vom Gewinn vornehmlich bei gemeinnützigen und gewinnlosen Gesellschaften (vgl. GmbHG-GroßKomm. (2020), § 29, Rn. 72). Die Gewährung des Gemeinnützigkeitsprivilegs setzt u. a. voraus, dass sich die Art dieses Zwecks (Gemeinnützigkeit) und seine Übereinstimmung mit den Anforderungen der §§ 52ff. AO aus der Satzung ergeben (vgl. §§ 59, 60 AO). Wird eine bisher gewinnorientierte GmbH entsprechend den genannten Vorschriften durch Satzungsänderung in ein gemeinnütziges UN überführt, bedarf dies in aller Regel eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter, da hierdurch die bisherige Struktur der Gesellschaft grundlegend verändert wird (vgl. HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 34).
Rn. 29
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Ein Sonderfall des Ausschlusses aller Gesellschafter vom Gewinnbezug nach § 29 Abs. 1 Satz 1 (2. Halbsatz) GmbHG stellt der Abschluss eines GAV dar (vgl. GmbHG-GroßKomm. (2020), § 29, Rn. 227f.; NK-GmbHG (2020), Anhang zu § 13, Rn. 179ff.; Rowedder-GmbHG (2022), § 29, Rn. 136f.; wonach jeweils diese Verträge dem Komplex "Gewinnbeteiligungen Dritter" zugeordnet werden; auf HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 16ff., wird verwiesen). Derartige Verträge haben in der Praxis große Bedeutung (vgl. §§ 291ff. AktG). Sie enthalten die Verpflichtung der Gesellschaft, ihren ganzen Gewinn (EAV) oder evtl. nur einen Teil desselben (TGAV; dies ist jedoch selten, zumal steuerrechtlich gemäß § 14 KStG nicht wirksam) an ein anderes UN abzuführen. Hält dieses UN sämtliche Geschäftsanteile der abführenden GmbH, spricht man auch von einem "Organschaftsvertrag" (BHV). Bei einer solchen Konstruktion tritt rechtlich gesehen an die Stelle des Gewinnbezugsrechts aus § 29 GmbHG der vertragliche Anspruch auf Ergebnisabführung. Sind an dem TU noch Minderheitsgesellschafter beteiligt, deren Gewinnbezugsrechte für die Laufzeit des EAV suspendiert werden (vgl. zum individuellen Ausschluss von Ausschüttungsansprüchen HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 32), bedarf es eines Schutzes ihrer Interessen.
Rn. 30
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Aus letztgenanntem Grund ergibt sich die Frage nach der Zulässigkeit von EAV. Die heute h. M. geht von der grds. Zulässigkeit derartiger Verpflichtungen aus, macht jedoch zur Voraussetzung, dass die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, deren Gewinn abzuführen ist, dem GAV zustimmt (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1988, II ZR 7/78, DB 1988, S. 2623 (2624), m. w. N.). Die Zustimmung muss mit satzungsändernder Mehrheit beschlossen werden. Die formellen und materiellen Voraussetzungen eines wirksamen Abschlusses von UN-Verträgen mit einer GmbH sind heftig diskutiert worden. Mit dem BGH-Urteil vom 26.09.1988 (II ZR 34/88, BGHZ 105, S. 206ff.) und dem BGH-Beschluß vom 30.01.1992 (II ZB 15/91, GmbHR 1992, S. 253ff.) sind indes die Voraussetzungen festgelegt worden. Danach reicht insbesondere die Zustimmung mit satzungsändernder Mehrheit der Gesellschafterversammlung (vgl. im Einzelnen Lutter/Hommelhoff (2023), Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 52ff.). Im Schrifttum dürften die Stimmen, die einen einstimmigen Beschluss für erforderlich halten, überwiegen (vgl. NK-GmbHG (2020), Anhang zu § 13, Rn. 138, m. w. N.). Der Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung. Er muss in das Handelsregister eingetragen werden, um wirksam zu sein (vgl. § 53 Abs. 1f.; § 54 GmbHG; BGH, Urteil vom 24.10.1988, II ZR 7/78 DB 1988, S. 2623 (2626)). Für den EAV genügt die einfache Schriftform.
Ist die herrschende Gesellschaft (Organträgerin) ebenfalls eine GmbH, muss auch die Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH dem EAV zustimmen. Der Beschluss muss mit einer qualifizierten Mehrheit gefasst werden, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfassen muss (entsprechende Anwendung von § 293 AktG; vgl. so BGH, Urteil vom 24.10.1988, II ZR 7/78, DB 1988, S. 2623 (2624)). Der Beschluss der herrschenden Gesellschaft bedarf jedoch keiner notariellen Beurkundung (vgl. NK-GmbHG (2020), Anhang zu § 13, Rn. 146). Ist das herrschende Unternehmen eine AG, KGaA oder SE, gilt § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG (notarielle Beurkundung des Beschlusses erforderlich).
Rn. 31
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Die herrschende GmbH hat Erträge aus GAV oder Verlustübernahmen aus solchen Verträgen gesondert auszuweisen (vgl. § 277 Abs. 3 Satz 2; dazu auch BeckOK-HGB (2024), § 277, Rn. 5a).
Die zur Gewinnabführung verpflichtete (Unter-)Gesellschaft sollte den abzuführenden Betrag oder den Ertrag aus Verlustübernahme als letzten Posten vor dem "Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag" ausweisen, wie das in § 157 Abs. 1 Nr. 15 und 27 AktG 1965 vorgeschrieben war. Da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung jedoch nach neuem Recht fehlt, erscheint auch ein anderer Ausweis möglich (vgl. Beck Bil-Komm. (2022), § 277 HGB, Rn. 7). Für den Bilanzausweis der Ansprüche bzw. Verpflichtungen aus GAV verbleibt es bei der Rege...