6. GmbH mit (mitbestimmtem) Aufsichtsrat

Rn. 31

Stand: EL 42 – ET: 05/2024

Ist für die GmbH ein AR zu bestellen, gelten für die Auf- und Feststellung des JA sowie für seine Prüfung und Offenlegung gesonderte Vorschriften. Ein AR ist zu bestellen, sofern

• der Gesellschaftsvertrag seine Bestellung vorsieht.
• die GmbH mitbestimmt ist, wenn also ein AR nach den mitbestimmungsrechtlichen Gesetzen mit AN-Beteiligung zu bilden ist.

Rn. 32

Stand: EL 42 – ET: 05/2024

Die entsprechenden Regelungen finden sich im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) vom 18.05.2004 (BGBl. I 2004, S. 974ff.) sowie im Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) vom 04.05.1976 (BGBl. I 1976, S. 1153ff.), jeweils zuletzt geändert durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG) vom 07.08.2021 (BGBl. I 2021, S. 3311ff.). Das DrittelbG gilt für GmbH, die i. d. R. mehr als 500 AN haben. Der AR muss zu einem Drittel mit AN besetzt sein. Das MitbestG gilt dagegen für solche GmbH, die regelmäßig mehr als 2.000 AN aufweisen. Der AR ist paritätisch mit AN und Anteilseignern besetzt. Der Vorsitzende besitzt ein besonderes Stimmrecht.

Rn. 33

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Von den insgesamt ca. 1 Mio. GmbH, die am 01.01.2005 bestanden, waren 7.000 mitbestimmt nach dem DrittelbG und 400 nach dem MitbestG (vgl. nur Seibert (2008), S. 59f.); zum 31.12.2022 gab es 381 GmbH, die einen AR i. S. d. MitbestG zu bilden hatten (vgl. ­Ehrenstein (2023), S. 3).

Rn. 34

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Sieht der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines AR vor, gelten gemäß § 52 GmbHG die dort genannten Vorschriften des AktG entsprechend. Das gilt jedoch nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag zwar die Einsetzung eines AR bestimmt, jedoch eine Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften ausschließt.

Rn. 35

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Von den aktienrechtlichen Regeln für den AR sind u. a. die §§ 170f. AktG für die RL von Bedeutung. Nach diesen Vorschriften haben die Geschäftsführer dem AR den JA und Lagebericht sowie einen Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns vorzulegen. Der AR hat die Vorlagen zu prüfen (vgl. § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG; HdR-E, AktG § 171, Rn. 4ff.).

Rn. 36

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Fraglich ist, ob die in § 90 Abs. 1 AktG festgelegten Berichtspflichten zur Geschäftspolitik, zur Rentabilität, zum Gang der Geschäfte sowie zu Geschäften von besonderer Bedeutung auch für die GmbH-Geschäftsführer gegenüber einem AR gelten. Zwar wird in § 52 GmbHG nicht ausdrücklich auf § 90 Abs. 1 AktG verwiesen. Für den GmbH-Geschäftsführer gelten aber die allg. Berichtspflichten, wie sie in § 90 Abs. 1 AktG für die AG, KGaA bzw. SE konkret normiert sind (vgl. NK-GmbHG (2020), § 52, Rn. 12).

Rn. 37

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Ist der JA oder KA durch einen AP zu prüfen, wird dieser von der Gesellschafterversammlung gewählt (vgl. § 318) und von dem AR beauftragt (vgl. §§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, 52 GmbHG). Der AP hat an den Bilanzsitzungen des AR teilzunehmen und dort zu berichten (vgl. zu Einzelheiten HdR-E, AktG § 171, Rn. 18ff.)