8. Stille Beteiligung und Genussrechtskapital

Rn. 120

Stand: EL 34 – ET: 12/2021

Der Ausweis der Einlage eines stillen Gesellschafters bei einem UN, an dem sich jemand als stiller Gesellschafter beteiligt hat, ist umstritten (vgl. Hense (1990), S. 142ff.; NWB HGB-Komm. (2021), § 246, Rn. 127; Beck-HdR, B 231 (2011), Rn. 15; Westerfelhaus, DB 1988, S. 1173ff.). So wird – auch in Abhängigkeit der jeweiligen Ausgestaltung – z. T. der Ausweis als EK (vgl. ADS (1997), § 266, Rn. 189, die dann aber einen Ausweis als Sonderposten für sinnvoll halten), z. T. als SoPo nach dem EK (vgl. Westerfelhaus, DB 1988, S. 1173 (1178)) und z. T. als FK unter den "[S]onstige[n] Verbindlichkeiten" gefordert (vgl. auch Beck Bil-Komm. (2020), § 266 HGB, Rn. 192f., wonach aber bei entsprechender Ausgestaltung auch ein Ausweis als EK akzeptiert wird). Diese divergierenden Auffassungen sind u. a. durch die Vielzahl der unterschiedlichen Ausprägungen eines stillen Gesellschaftsverhältnisses begründet (vgl. §§ 230ff.). Vor dem Hintergrund, dass sich das deutsche Gesellschaftsrecht durch den sog. Typenzwang auszeichnet, der lediglich Variationen von der gesetzlich gewollten Ausgestaltung der einzelnen Rechtsform in gewissen Grenzen, die bei einer stillen Gesellschaft weit gesteckt sind, zulässt, dürfte im Regelfall ein Ausweis unter den "Verbindlichkeiten" und somit als FK in Betracht kommen (vgl. HdR-E, HGB § 272, Rn. 251f.). Gemäß § 230 Abs. 1 hat ein stiller Gesellschafter seine Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Diese Vorschrift ist nicht dispositiv. Aus diesem Grund ist es – unabhängig von der detaillierten Ausgestaltung einer stillen Gesellschaft – systemimmanent, dass die Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts eingeht und generell nicht zu zusätzlichem EK führt. Dies steht im Unterschied zu den Einlagen der Gesellschafter einer KG oder OHG. Für den Ausweis als FK spricht darüber hinaus die Behandlung der Vergütungen, die ein stiller Gesellschafter für die Gewährung der Einlage erhält. Diese stellen unzweifelhaft einen Tatbestand der Ergebnisentstehung dar und keinen Tatbestand der Ergebnisverwendung (vgl. Westerfelhaus, DB 1988, S. 1173 (1178)).

Rn. 121

Stand: EL 34 – ET: 12/2021

Der Ausweis einer stillen Beteiligung als EK ist nur dann als zulässig anzusehen, wenn bestimmte Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. HdR-E, HGB § 272, Rn. 250ff.). So muss neben der vollen Verlustbeteiligung und der Kap.-Überlassung auf Dauer auch die Nachrangigkeit gegeben sein. In diesem Fall sollte der Ausweis der stillen Beteiligung in Anlehnung an § 265 Abs. 5 unter einem SoPo mit entsprechender Bezeichnung erfolgen.

Rn. 122

Stand: EL 34 – ET: 12/2021

Im Schrifttum wird ferner die Ansicht vertreten, dass in Abhängigkeit der Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses auch ein Ausweis i. R.e. gesonderten Passivposition nach dem EK zulässig sein sollte (vgl. Westerfelhaus, DB 1988, S. 1173 (1178)). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Denn entweder liegen die Voraussetzungen für den Ausweis als EK vor oder aber es handelt sich um FK (vgl. Beck-HdR, B 231 (2011), Rn. 15; NWB HGB-Komm. (2021), § 246, Rn. 127 i. V. m. Rn. 87). In Zweifelsfällen ist die stille Beteiligung deshalb als FK einzustufen (vgl. HdR-E, HGB § 272, Rn. 250ff.).

Rn. 123

Stand: EL 34 – ET: 12/2021

Ähnlich umstritten wie der bilanzielle Ausweis von stillen Beteiligungen ist auch die Behandlung von Genussrechtskap. Ursprünglich handelt es sich dabei um Geldmittel, die einem UN auf der Grundlage eines schuldrechtlichen Vertrags gegen die Überlassung von Genussrechten überlassen werden. Obwohl § 266 keine separate Position für Genussrechtskap. vorsieht, ist im Falle einer solchen Ausgestaltung ein Ausweis unter dem FK sachgerecht. In jüngerer Zeit dienen Genussrechte aber durch entsprechende rechtliche Ausgestaltung auch der Beschaffung von Eigenmitteln. Sie sind dann als EK zu erfassen (vgl. hierzu ausführlich HdR-E, HGB § 266, Rn. 168 ff.).