§ 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD schreibt vor, dass kalendermäßig mit sachlichem Grund befristet beschäftigte Arbeitnehmer bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen sind, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Für Zweckbefristungen gilt die Vorschrift demnach nicht.
Nach der Rechtsprechung des BAG enthält die Vorschrift kein Einstellungsgebot. Maßgebend für die unbefristete Einstellung bleibt im öffentlichen Dienst nach Art. 33 Abs. 2 GG die Eignung des Bewerbers. Der befristet beschäftigte Arbeitnehmer ist deshalb bei der Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes nur bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen.
Die Tarifnorm enthält einen tarifvertraglichen Einstellungsanspruch, für den auf die bisherige Rechtsprechung zur Protokollnotiz Nr. 4 zur Nr. 1 SR 2 y BAT zurückgegriffen werden kann.
Die Vorschrift beinhaltet jedoch keine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags. Ein Einstellungsanspruch kann sich im öffentlichen Dienst allein aus Art. 33 Abs. 2 GG bei Beachtung der dort genannten Kriterien – Eignung, Befähigung, fachliche Leistung – ergeben, d. h. nur, wenn die Einstellung des Bewerbers die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung der Behörde wäre, weil sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt.
Der befristet beschäftigte Arbeitnehmer muss in jeder Hinsicht i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG zumindest gleich geeignet sein wie die Mitbewerber. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht gehindert, die Stelle mit einem Bewerber zu besetzen, der ihm besser geeignet erscheint als der befristet Beschäftigte. Andernfalls verletze der Arbeitgeber seine Verpflichtungen aus Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber dem Mitbewerber.
§ 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD begründet für den Arbeitgeber kein Anstellungsgebot, sondern schränkt nur sein Ermessen bei der Auswahl der Bewerber für Dauerarbeitsplätze ein.
Der Anspruch setzt voraus, dass ein freier zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden ist. Im Falle eines Rechtsstreits ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung maßgeblich.
Der Klageantrag ist in diesem Fall auf die Annahme des Angebots des Arbeitnehmers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags zu richten.
Ist die Stelle inzwischen mit einem anderen Bewerber besetzt, kommt ein Schadensersatzanspruch in Geld in Betracht. In dem Fall muss der übergangene Bewerber Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass er für die Stelle in jeder Hinsicht zumindest gleich geeignet war wie die bevorzugten Mitbewerber und dass die vom Arbeitgeber getroffene Entscheidung zugunsten der Mitbewerber ermessensfehlerhaft war.
In diesem Zusammenhang wird auf § 99 Abs. 2 Ziff. 3 a. E. BetrVG hingewiesen, wonach der Betriebsrat bei der Besetzung einer unbefristeten Stelle einwenden kann, der gleich geeignete befristet Beschäftigte sei bevorzugt einzustellen.