BGH Urteil vom 11.03.2022 - V ZR 35/21 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

Wird der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen, hat das Gericht eine Schadensermittlung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmen und insoweit zu prüfen, in welcher Höhe ein Schaden überwiegend wahrscheinlich ist; das gilt auch und gerade dann, wenn in einem Sachverständigengutachten eine Schätzungsbandbreite (hier: +/- 30%) genannt wird.

Normenkette

ZPO § 287 Abs. 1; BGB §§ 280-281, 437 Nr. 3

Verfahrensgang

KG Berlin (Entscheidung vom 28.01.2021; Aktenzeichen 20 U 1052/20)

LG Berlin (Entscheidung vom 27.04.2020; Aktenzeichen 2 O 381/15)

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Kammergerichts - 20. Zivilsenat - vom 28. Januar 2021 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 41.676 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Die Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Kläger erwarben von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 15. Juli 2015 ein Grundstück mit aufstehendem Gebäude zum Preis von 1.725.000 € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. Das 1924 errichtete und 2000 bis 2002 sanierte Gebäude steht unter Denkmalschutz. Gestützt auf die Behauptung, der Beklagte habe arglistig verschwiegen, dass die Außenabdichtung des Kellers unvollständig sei, verlangen die Kläger von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 172.312 € nebst Zinsen.

Rz. 2

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 144.800 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Kammergericht ihn unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 97.244 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der von dem Kammergericht zugelassenen Revision möchten die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe weiterer 47.556 € nebst Zinsen erreichen. Der Beklagte verfolgt mit seiner Revision den Antrag auf Klageabweisung weiter, soweit er zur Zahlung von mehr als 27.310,92 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe

Rz. 3

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte hafte den Klägern für die mangelhafte Abdichtung des Kellers nach den Bestimmungen des Kaufrechts trotz des vereinbarten Haftungsausschlusses, da er arglistig gehandelt habe. Er habe Kenntnis davon gehabt, dass der Keller des Hauses im Rahmen der Sanierung weder vertikal noch horizontal vollständig abgedichtet worden sei. Eine Offenbarungspflicht habe bestanden, weil falsche Angaben im Exposé eine Fehlvorstellung bei den Klägern über den Umfang der Sanierung des Kellers hervorgerufen hätten.

Rz. 4

Die Kosten für die Herstellung einer fachgerechten Abdichtung seien gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen auf 138.920 € netto zu schätzen. Die Kläger müssten sich nicht mit der von dem Sachverständigen beschriebenen kostengünstigeren Mängelbeseitigungsvariante A zufriedengeben, da deren Umsetzung die Unvollständigkeit der Abdichtungsmaßnahmen nicht beseitigen würde. Dies sei nur durch die Baumaßnahmen der Variante B zu erreichen. Ein Abzug neu für alt sei nicht vorzunehmen, da nicht erkennbar sei, dass die Sanierungsmaßnahmen zu einer Wertsteigerung des Grundstücks führten. Die von dem Sachverständigen mit +/- 30 % bezifferten Schätzungenauigkeiten müssten allerdings durch Abzug von 30 % der ermittelten Kosten Berücksichtigung finden, da Unsicherheiten bei der Ermittlung der Mangelbeseitigungskosten nicht zulasten des Schädigers gehen dürften. Es könne nur der Betrag zuerkannt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfalle.

Rz. 5

Die Revisionen der Parteien sind unzulässig, soweit ihre Angriffe außerhalb des Rahmens der auf die Anspruchshöhe beschränkten Revisionszulassung liegen.

Rz. 6

I. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Anspruchshöhe beschränkt.

Rz. 7

1. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es ist anerkannt, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbstständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Senat, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 Rn. 7 mwN). So liegt es hier, weil sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage, ob die Geltendmachung fiktiver Mangelbeseitigungskosten im Kaufrecht weiterhin möglich ist, nur auf die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auswirkt. Davon gehen auch die Parteien aus.

Rz. 8

2. Die Beschränkung ist wirksam. Die Zulassung der Revision kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Anspruchshöhe beschränkt werden. Es handelt sich dabei um einen rechtlich selbstständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs, auf den die Parteien selbst ihre Revisionen hätten begrenzen können (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - VII ZR 46/17, BauR 2018, 555 Rn. 4; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, NZG 2011, 1352 Rn. 18).

Rz. 9

II. Die Revision des Beklagten ist daher unzulässig, sofern sie rügt, das Berufungsgericht habe mangels Verzugs lediglich Prozesszinsen (§ 291 BGB) zusprechen dürfen. Dieser Streitstoff wird von der beschränkten Revisionszulassung durch das Berufungsgericht nicht erfasst und unterliegt daher nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029, Rn. 58; insoweit in BGHZ 199, 237 nicht mit abgedruckt). Nach der Rechtsprechung des Senats besteht allerdings eine Haupt- und Nebenforderung zu einer Einheit verknüpfende Abhängigkeit, wenn die auf die Hauptforderung anteilig entfallenden Zinsen nur deshalb abgewiesen worden sind, weil das Berufungsgericht die Hauptforderung als nicht bestehend angesehen hat. Auch ohne ausdrückliche Erwähnung umfasst eine beschränkte Revisionszulassung in diesen Fällen die auf die Hauptforderung entfallenden Nebenforderungen (vgl. Senat, Urteil vom 24. September 2021 - V ZR 272/19, NZM 2022, 110 Rn. 8). Fehlt es dagegen an einer verknüpfenden Abhängigkeit von Haupt- und Nebenforderung, umfasst eine ohne ausdrückliche Erwähnung auf die (Höhe der) Hauptforderung beschränkte Revisionszulassung nicht die Nebenforderungen. So liegt es, soweit die Revision sich mit der Begründung gegen die Annahme eines Verzugsbeginns ab dem 1. Dezember 2015 wendet, die Mahnung der Kläger vom 17. November 2015 sei wegen einer erheblichen Zuvielforderung nicht verzugsbegründend gewesen. Das betrifft die dem Anspruchsgrund der Zinsforderung zuzuordnende Voraussetzung des Verzugsbeginns, also nicht die bloße Abhängigkeit von Haupt- und Nebenforderung.

Rz. 10

III. 1. Die Revision der Kläger ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht in Höhe eines Teilbetrages von 5.000 € für den zusätzlichen Einbau einer Perimeterdämmung wendet. Das Berufungsgericht lehnt eine Einstandspflicht des Beklagten für die Kosten des zusätzlichen Einbaus einer der richtigen Raumklimakonditionierung dienenden Perimeterdämmung bereits dem Grunde nach ab, indem es ein arglistiges Verhalten des Beklagten in Bezug auf diesen Abdichtungsmangel verneint und den Haftungsausschluss insoweit für wirksam erachtet. Zum Grund des Anspruchs gehören auch alle Einwendungen, die den Bestand oder die Durchsetzbarkeit des Klageanspruchs berühren (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1968 - VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105). Die Frage, ob ein Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB wegen Arglist des Verkäufers unwirksam ist, berührt den Anspruchsgrund und ist von einer auf die Anspruchshöhe beschränkten Revisionszulassung nicht umfasst.

Rz. 11

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Revision der Kläger zulässig, soweit sie sich gegen die Kürzung der durch den Sachverständigen ermittelten Kosten für die notwendigen Sanierungsarbeiten um 30 % richtet. Dieser Streitstoff ist von der Zulassungsentscheidung erfasst, obwohl das Berufungsgericht die diesbezügliche Klageabweisung nicht auf die Unzulässigkeit einer fiktiven Schadensberechnung gestützt hat. Die Schadensberechnung der Kläger beruht insgesamt auf der Annahme der Zulässigkeit einer fiktiven Schadensberechnung. Erwiese sich diese als unzulässig, müsste der Schaden insgesamt neu berechnet werden; dies rechtfertigt die Annahme, dass die Revision in Bezug auf die Schadenshöhe uneingeschränkt zugelassen worden ist.

Rz. 12

3. Über die vorsorglich für den Fall einer hinsichtlich der Schadenshöhe beschränkten Revisionszulassung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger ist trotz teilweiser Unzulässigkeit ihrer Revision nicht zu entscheiden. Wie der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, bezieht sich die Nichtzulassungsbeschwerde nur auf die gerügte Rechtsverletzung bei der Anwendung von § 287 ZPO, also nur auf die Berechnung des Schadens.

Rz. 13

Soweit die Revision des Beklagten zulässig ist, ist sie in der Sache unbegründet. Demgegenüber hat die Revision der Kläger Erfolg, soweit sie zulässig ist.

Rz. 14

I. Zur Revision des Beklagten:

Rz. 15

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Beklagten stand.

Rz. 16

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Sanierungsmaßnahmen der vom Sachverständigen dargestellten Variante B zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen.

Rz. 17

a) Einer Schadensberechnung auf der Grundlage der Herstellungsvariante B lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegenhalten, dass die Maßnahmen denkmalschutzrechtlich unzulässig wären.

Rz. 18

aa) Allerdings tritt der sog. kleine Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB an die Stelle der Nacherfüllung, so dass es im Fall der Unmöglichkeit der Nacherfüllung keinen darauf beruhenden Schadensersatzanspruch geben kann und sich die Ansprüche des Gläubigers auf Minderung oder Rücktritt beschränken (§ 326 Abs. 5 i.V.m. § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. Senat, Urteil vom 14. Februar 2020 - V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 79). Unmöglich wäre die Nacherfüllung, wenn die Herstellungsvariante B denkmalschutzrechtlich unzulässig wäre. Davon musste das Berufungsgericht indessen nicht ausgehen.

Rz. 19

bb) Zur Durchführung der von dem Sachverständigen für erforderlich gehaltenen, mit Eingriffen in die Bausubstanz verbundenen Maßnahmen zur Umsetzung der Herstellungsvariante B mag eine Genehmigung der Denkmalschutzbehörde erforderlich sein; zu einer Unmöglichkeit der Nacherfüllung führte das aber erst, wenn feststünde, dass deren Erteilung ausgeschlossen ist. Hiervon musste das Berufungsgericht ohne konkrete Anhaltspunkte nicht ausgehen, und die Revision zeigt auch keinen diesbezüglichen Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl., § 326 BGB, Rn. 4) auf.

Rz. 20

b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht ferner an, die Kläger müssten sich nicht mit den vom Sachverständigen beschriebenen kostengünstigeren Maßnahmen der Variante A zufriedengeben. Da der Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 BGB „statt der Leistung“ gewährt wird, kann der Gläubiger verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (sog. positives Interesse; vgl. Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, NZBau 2021, 40 Rn. 34). Hiernach begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Schaden der Kläger anhand der Kosten für eine Mängelbeseitigung nach der Variante B bemisst. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, beseitigt die kostengünstigere Variante A nicht die Unvollständigkeit der Abdichtungsmaßnahmen. Die Rüge der Revision, der Sachverständige habe nicht ausgeführt, dass die Unvollständigkeit der Abdichtung nur durch die Maßnahmen der Variante B zu beseitigen sei, ist unbegründet. Denn in dem Gutachten wird die Variante A als das „Belassen der bestehenden, nur bedingt funktionalen Abdichtungskonstruktion“ beschrieben, die Variante B hingegen als eine „fachgerechte Abdichtungskonstruktion, wie sie bei einer Sanierung um das Jahr 2000... angezeigt gewesen wäre“. Ausgehend davon, dass die Kläger nach den vorvertraglichen Äußerungen des Beklagten eine komplette und überdies sehr aufwändige Sanierung aus dem Jahr 2000 erwarten durften und über das Fehlen einer solchen Abdichtung arglistig getäuscht worden sind, werden sie nur durch den Ersatz der Kosten, die für die Variante B entstehen, so gestellt, als hätte der Beklagte den Vertrag gehörig erfüllt.

Rz. 21

2. Soweit der Beklagte geltend macht, seine Arglist in Bezug auf die unvollständige Horizontalsperre sei nicht tragfähig begründet und Mängel in der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht rügt, bleibt die Revision ohne Erfolg. Bezogen auf die Verurteilung in der Hauptsache ist sie zwar nicht unzulässig, weil der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag insgesamt auch auf Erwägungen stützt, die die Anspruchshöhe betreffen. Da die Revision wie dargelegt nur beschränkt auf die Anspruchshöhe zugelassen wurde, ist der Beklagte aber mit Angriffen gegen die - den Grund des Anspruchs betreffende - Annahme des Berufungsgerichts ausgeschlossen, er habe arglistig gehandelt.

Rz. 22

3. Das Berufungsgericht lehnt einen Abzug neu für alt ebenfalls zu Recht ab. Dabei kann offenbleiben, ob ein solcher Abzug im Rahmen des an die Nacherfüllungsverpflichtung des Verkäufers anknüpfenden Schadensersatzanspruchs nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB überhaupt in Betracht kommt. Jedenfalls verweist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler darauf, dass schon das Landgericht keine konkreten Anhaltspunkte für eine Sanierung der Abdichtung gesehen und deswegen einen Abzug neu für alt abgelehnt habe; hierzu habe der Beklagte nicht weiter vorgetragen. Der für den Abzug darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81) Schädiger hat hinreichend substantiiert darzutun, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe der Geschädigte einen auszugleichenden Vermögensvorteil erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 333/90, NJW-RR 1992, 1300, 1301). Dass ein solcher Vortrag gehalten wurde, zeigt der Beklagte mit der Revision nicht auf, sondern verweist lediglich auf seinen allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag.

Rz. 23

4. Die vorsorglich für den Fall einer auf die Schadenshöhe beschränkten Revisionszulassung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, mit der er im Revisionsverfahren eine Klageabweisung erreichen will, soweit er zur Zahlung eines 27.310,92 € nebst darauf entfallenden Zinsen übersteigenden Betrags verurteilt worden ist, ist zurückzuweisen. Die Rechtssache wirft insoweit keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rz. 24

II. Zur Revision der Kläger:

Rz. 25

Soweit die Revision der Kläger zulässig ist, hat sie Erfolg.

Rz. 26

1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann, wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat (vgl. Senat, Urteil vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 7).

Rz. 27

2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts können bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs die durch den Sachverständigen ermittelten Kosten für die notwendigen Sanierungsarbeiten allerdings nicht um 30 % gekürzt werden.

Rz. 28

a) Den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag hat das Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu ermitteln. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in Bezug auf materiellrechtliche Fehler ohne Bindung an die Revisionsrügen von Amts wegen (vgl. MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl., § 546 Rn. 14) - revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 6; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2019 - VI ZR 315/18, NJW 2020, 1001 Rn. 12). Ein solcher Rechtsfehler ist dem Berufungsgericht aber unterlaufen.

Rz. 29

b) Das Berufungsgericht überspannt das Maß notwendiger Überzeugung im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO und verkennt damit Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung.

Rz. 30

aa) Steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, kommt dem Geschädigten die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Schadenshöhe eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20); dabei soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688 Rn. 36 bei juris mwN).

Rz. 31

bb) Das hat das Berufungsgericht verkannt. Es meint, es dürfe nur der Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfalle, so dass bei einer Schätzungsbandbreite regelmäßig nur der untere Betrag als Schaden ausgeurteilt werden könne. Zu Unrecht fordert es damit für die von ihm vorzunehmende Schadensbemessung eine sogar im Rahmen des § 286 ZPO nicht erforderliche absolute Gewissheit. Zwar dürfen auch bei einer Schätzung gemäß § 287 ZPO Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im Grundsatz nicht zu Lasten des Schädigers gehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879; OLG Celle, BauR 2014, 134, 139). Es liegt aber in der Natur der Sache, dass bei der fiktiven Berechnung der für die Schadensbeseitigung erforderlichen Sanierungskosten eine (gewisse) Unsicherheit verbleibt, ob der objektiv zur Herstellung erforderliche (ex ante zu bemessende) Betrag demjenigen entspricht, der bei einer tatsächlichen Durchführung der Reparatur angefallen wäre oder anfallen würde. Wird der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen, hat das Gericht daher eine Schadensermittlung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmen und insoweit zu prüfen, in welcher Höhe ein Schaden überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2019 - VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 14). Das gilt auch und gerade dann, wenn in einem Sachverständigengutachten eine Schätzungsbandbreite genannt wird. Feststellungen dazu, ob der von dem Berufungsgericht zuerkannte, am unteren Bereich der Schätzungsbandbreite liegende Betrag die Kosten der Mängelbeseitigung eher wiedergibt als die vom Sachverständigen unter Außerachtlassung von Ungenauigkeiten ermittelten Mängelbeseitigungskosten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

III.

Rz. 32

Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die Schadensermittlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut vornehmen kann. Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen des sog. kleinen Schadensersatzes der Betrag verlangt werden kann, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zur Beseitigung der Mängel erforderlich ist (vgl. Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527), und dass dieser auch im Bereich der oberen Schätzungsbandbreite (+ 30 %) liegen kann.