BGH Urteil vom 26.02.2021 - V ZR 290/19 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

Soll der Verwalter die Jahresabrechnung nur vorlegen, um den Wohnungseigentümern die Beschlussfassung über die Einforderung von Nachschüssen und die Anpassung von Vorschüssen zu ermöglichen, und wird deshalb nur die Erstellung des Zahlenwerks verlangt, ist die Aufstellung der Jahresabrechnung eine vertretbare Handlung, auf die § 637 Abs. 3 BGB anzuwenden ist (Abgrenzung zu BGH, Beschl. v. 23.6.2016 - I ZB 5/16, ZfIR 2016, 750).

Normenkette

WEG a.F. § 28 Abs. 3; BGB § 637 Abs. 3

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Urteil vom 18.11.2019; Aktenzeichen 2-9 S 59/18)

AG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 06.09.2018; Aktenzeichen 33 C 4184/15 (56))

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des LG Frankfurt/M. vom 18.11.2019 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Beklagte war vom 25.7.2005 bis zum 3.9.2009 zur Verwalterin der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt. Im Rahmen dieser Tätigkeit erstellte sie die Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008. Die Beschlüsse, durch die die Jahresabrechnungen für 2005 bis 2007 genehmigt worden waren, wurden gerichtlich für ungültig erklärt. Daraufhin erstellte die Beklagte diese Abrechnungen neu. Auf der Eigentümerversammlung vom 9.11.2012 wurden weder die neu erstellten Abrechnungen für 2005 bis 2007 noch die Abrechnung für das Jahr 2008 genehmigt. Die Wohnungseigentümer beschlossen vielmehr, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, die Beklagte mit Fristsetzung aufzufordern, "die vorliegenden fehlerhaften und unschlüssigen Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 ... schlüssig und nachvollziehbar neu zu erstellen". Die Beklagte wurde mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2012 zur Neuerstellung der vier Jahresabrechnungen aufgefordert. Sie ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 25.1.2013 mitteilen, die erneute Erstellung der Jahresabrechnungen werde abgelehnt, weil die Abrechnungen formell und materiell richtig seien und den gesetzlichen Vorgaben sowie der Rechtsprechung entsprächen.

Rz. 2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten in erster Linie Zahlung eines Vorschusses für die Neuerstellung der Jahresabrechnungen für 2005 bis 2008i.H.v. 3.808 EUR nebst Zinsen sowie Ersatz nicht anrechenbarer außergerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 642,60 EUR, hilfsweise die Neuerstellung der genannten Abrechnungen. Das AG hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantrags zur Neuerstellung der Abrechnungen verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das LG die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen nach dem Hauptantrag verurteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der von dem LG zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin die Zurückweisung der Berufung der Klägerin erreichen will. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe

Rz. 3

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten nach § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die Neuerstellung der Jahresabrechnungen verlangen. Auf diese Vorschrift könne sich die Klägerin stützen, weil die Verpflichtung des Verwalters zur Aufstellung der Jahresabrechnung als Teil der ihm obliegenden Geschäftsbesorgung einen werkvertraglichen Charakter habe. Es werde nämlich der Abrechnungserfolg geschuldet; dieser trete erst mit der Vorlage einer mangelfreien Abrechnung ein. Der Anwendung von § 637 Abs. 3 BGB stehe die Rechtsprechung des BGH nicht entgegen. Dieser vertrete zwar die Auffassung, dass ein Verwalter, der über einen Zeitraum abrechnen solle, für den er zum Verwalter bestellt gewesen sei, eine nicht vertretbare Leistung zu erbringen habe, weil er auch zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung an Eides statt verpflichtet sei. Entschieden habe der BGH das aber nur für die Vollstreckung eines auf Erstellung einer Abrechnung lautenden Urteils. Daraus folge nicht, welche Ansprüche der Eigentümergemeinschaft in Bezug auf die Erstellung der Abrechnung zustünden. Die Abrechnung als solche könne auch von einem Dritten erstellt werden und sei keine unvertretbare Handlung. Das zeige sich daran, dass die Erstellung der Abrechnung für einen Zeitraum, in dem ein anderer Verwalter gewesen sei, als vertretbare Handlung des neuen Verwalters angesehen werde. Die von der Beklagten vorgelegten neuen Jahresabrechnungen genügten den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Beklagte schulde auch die durch das vorgerichtliche Schreiben entstandenen Rechtsanwaltskosten, weil sie sich vor der Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Klägerin jedenfalls mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erstellung wiederum neuer Jahresabrechnungen in Verzug befunden habe.

II.

Rz. 4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

Rz. 5

1. Zugrunde zu legen ist das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zu dem Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes vom 16.10.2020 (BGBl. I 2187) am 1.12.2020 geltenden Fassung (fortan WEG a.F.). Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts richtet sich, da § 48 Abs. 1 bis 4 WEG nicht einschlägig sind und § 48 Abs. 5 WEG nur das anwendbare Verfahrensrecht regelt, nach allgemeinen Grundsätzen (zu diesen BGH, Urt. v. 16.1.2009 - V ZR 74/08, ZfIR 2009, 514 Rz. 12 f., insoweit nicht in BGHZ 179, 230 abgedruckt, für die WEG-Reform von 2007). Danach ist das Wohnungseigentumsgesetz hier schon deshalb noch in der bis zum 30.11.2020 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Senat noch unter Geltung des Gesetzes in dieser Fassung abschließend mündlich verhandelt hat.

Rz. 6

2. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die Neuerstellung der Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 verlangen.

Rz. 7

a) Diese werkvertragliche Vorschrift ist auf die Verpflichtung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft zur Aufstellung einer Jahresabrechnung anwendbar.

Rz. 8

aa) Der Verwaltervertrag ist allerdings ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag (BGH, Urt. v. 18.2.2011 - V ZR 197/10, NZM 2011, 454 Rz. 18; v. 16.2.2018 - V ZR 89/17, ZfIR 2018, 455 Rz. 15; BGH, Urt. v. 28.4.1993 - VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227, 1228). Nach dem Verwaltervertrag und dem Wohnungseigentumsgesetz schuldet der Verwalter aber auch erfolgsbezogene Tätigkeiten. Dazu gehört die Aufstellung der Jahresabrechnung, zu der der Verwalter nach § 28 Abs. 3 WEG a.F. verpflichtet war und nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG weiterhin verpflichtet ist. Danach schuldet der Verwalter nicht nur ein Tätigwerden, sondern einen Erfolg. Er hat die Belege auszuwerten und als Ergebnis dieser Auswertung eine Jahresabrechnung aufzustellen, die dieses Ergebnis in beschlussfähiger Form darstellt, und diese Jahresabrechnung den Wohnungseigentümern zur Vorbereitung der Beschlussfassung vorzulegen. Dieser Teil seiner Tätigkeit hat damit einen werkvertraglichen Charakter.

Rz. 9

bb) Nach der Rechtsprechung des BGH bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht und auf den Werkvertragsanteil Werkvertragsrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt. Eine solche rechtliche Einordnung schließt es freilich nicht aus, auch Bestimmungen des Vertragsrechts heranzuziehen, bei dem der Schwerpunkt des Vertrags nicht liegt, wenn allein hierdurch die Eigenart des Vertrags richtig gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2019 - XII ZR 8/19, BGHZ 223, 225 Rz. 12 m.w.N.). So liegt es bei der Aufstellung der Jahresabrechnung. Störungen bei der Erbringung dieser erfolgsbezogenen Leistung lassen sich mit der Anwendung des Dienstvertragsrechts nicht sachgerecht bewältigen. Vielmehr ist insoweit das Werkvertragsrecht anzuwenden (OLG Hamm OLGZ 1994, 32, 33 f.). Der Verwalter ist beispielsweise verpflichtet, eine fehlerhafte Jahresabrechnung nachzubessern oder eine unbrauchbare Jahresabrechnung durch eine prüf- und beschlussfähige Jahresabrechnung zu ersetzen (vgl. BayObLG, ZMR 1999, 185 f.; OLG Hamm, NZM 1998, 923 f.; Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 28 WEG Rz. 4 a.E.; Jennißen in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 28 Rz. 156 f.; Staudinger/Häublein, BGB [2018], § 28 WEG Rz. 240).

Rz. 10

b) Zu den auf die Verpflichtung des Verwalters zur Aufstellung der Jahresabrechnung anwendbaren Vorschriften des Werkvertragsrechts gehört die Vorschrift des § 637 Abs. 3 BGB, wenn (zur Beschlussvorbereitung) nur das Zahlenwerk verlangt wird.

Rz. 11

aa) Ein Anspruch auf Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB setzt allerdings voraus, dass die Erstellung der Jahresabrechnung eine vertretbare Handlung ist. Andernfalls wäre der Besteller - hier die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer - nicht imstande, sie selbst aufzustellen oder durch einen kundigen Dritten aufstellen zu lassen. Dann käme auch ein Vorschuss nicht in Betracht.

Rz. 12

bb) Die Beantwortung der damit aufgeworfenen Frage danach, ob die Aufstellung der Jahresabrechnung durch den Verwalter eine vertretbare oder eine nicht vertretbare Handlung ist, bestimmt sich danach, ob der Verwalter nur das Zahlenwerk der Abrechnung erstellen oder auch versichern soll, die bei seiner Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums angefallenen Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen vollständig angegeben zu haben. Strebt die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit der Vorlage der Jahresabrechnung durch den Verwalter auch oder nur die Rechnungslegung zur Kontrolle seiner Amtsführung an, was unter den Voraussetzungen von bislang § 28 Abs. 4 WEG a.F., § 259 Abs. 2 BGB und heute von §§ 666, 259 Abs. 2 BGB möglich ist, und verlangt sie von ihm uneingeschränkt die Aufstellung der Jahresabrechnung und damit auch die Versicherung, alle Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen angegeben zu haben, ist die Aufstellung der Jahresabrechnung eine unvertretbare Handlung, auf die § 637 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet. Soll der Verwalter die Jahresabrechnung dagegen nur vorlegen, um den Wohnungseigentümern die (nunmehr in § 28 Abs. 2 Satz 1 WEG vorgeschriebene) Beschlussfassung über die Einforderung von Nachschüssen und die Anpassung von Vorschüssen zu ermöglichen, und wird deshalb nur die Erstellung des Zahlenwerks verlangt, ist die Aufstellung der Jahresabrechnung eine vertretbare Handlung, auf die § 637 Abs. 3 BGB anzuwenden ist. Dieser zweite Fall liegt hier vor.

Rz. 13

(1) Die Aufstellung der Jahresabrechnung, zu der der Verwalter vor dem 1.12.2020 nach § 28 Abs. 3 WEG a.F. verpflichtet war und heute nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG verpflichtet ist, erfordert, für sich betrachtet, eine Auswertung der Belege und die Darstellung der Ergebnisse dieser Auswertung in einer Einnahmen- und Ausgabenrechnung, mithin die Erstellung eines Zahlenwerks (vgl. Lehmann-Richter/Wobst, WEG-Reform 2020, Rz. 738). Dieses Zahlenwerk hat in der Wohnungseigentümergemeinschaft eine doppelte Funktion. Es enthält in Gestalt der Gesamtabrechnung die "Rechnung", die der Verwalter zur Erfüllung seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß den hier noch anwendbaren § 28 Abs. 4 WEG a.F., § 259 Abs. 1 BGB (seit dem 1.12.2020: §§ 675, 666, 259 Abs. 1 BGB) vorzulegen hat. Das mit der Jahresabrechnung erstellte Zahlenwerk ist darüber hinaus die unverzichtbare Unterlage zur Vorbereitung der Beschlüsse, die die Wohnungseigentümer zur Finanzierung ihrer Gemeinschaft zu fassen haben.

Rz. 14

(a) Im Unterschied zu den Mitgliedern anderer rechtsfähiger Personenverbände haben die Wohnungseigentümer ihrer Gemeinschaft keine Beiträge zu leisten, die auf Dauer und auch dann im Verbandsvermögen verbleiben, wenn die Verfolgung der Verbandsziele weniger Mittel erfordert. Die Wohnungseigentümer haben der Gemeinschaft nach § 28 Abs. 2 WEG a.F. (heute: § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG) durch - abzurechnende - Vorschüsse die Mittel zur Verfügung zu stellen, die für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums benötigt werden. Die Höhe dieser Vorschüsse haben die Wohnungseigentümer jährlich im Voraus auf der Grundlage eines Wirtschaftsplans zu beschließen (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 WEG a.F., § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG n.F.). Auf der Grundlage der Jahresabrechnung zur Abrechnung dieses Wirtschaftsplans haben sie gem. § 28 Abs. 2 Satz 1 WEG nach Ablauf des Kalenderjahres durch Beschluss über die Einforderung von Nachschüssen oder die Anpassung der Vorschüsse (negative bzw. positive Abrechnungsspitze) zu entscheiden. Dazu umfasst die Jahresabrechnung nicht nur die Gesamtabrechnung, die inhaltlich der Rechnung entspricht, die der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Verlangen vorzulegen hat, sondern auch die Einzelabrechnungen, mit denen die Positionen der Gesamtabrechnung den Wohnungseigentümern zugeordnet werden und die nicht Teil der Rechnungslegung sind (Jacoby, ZWE 2011, 61, 63).

Rz. 15

(b) Diese Beschlüsse können und dürfen die Wohnungseigentümer nicht ohne das Zahlenwerk der Jahresabrechnung fassen. Ohne dieses Zahlenwerk können sie nicht feststellen, ob die Vorschüsse für das abgelaufene Kalenderjahr ausgereicht haben, Nachzahlungen erforderlich oder Erstattungen zu veranlassen und wie die Ergebnisse der Gesamtabrechnung den einzelnen Wohnungseigentümern zuzuordnen sind. Ohne die Jahresabrechnung lässt sich letztlich auch der Wirtschaftsplan für das neue Kalenderjahr nicht erstellen, weil keine Grundlage für die Anpassung des Wirtschaftsplans des abgelaufenen Kalenderjahres vorhanden wäre. Im Ergebnis könnten die Wohnungseigentümer ohne das Zahlenwerk der Jahresabrechnung die Finanzierung ihrer Gemeinschaft nicht sicherstellen. In dieser Funktion unterscheidet sich die Jahresabrechnung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft von der Abrechnung etwa des Vermieters über die Abrechnung der Betriebskosten.

Rz. 16

(2) Diesen beiden unterschiedlichen Funktionen der Jahresabrechnung entsprechen unterschiedliche, konkurrierende Ansprüche der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.

Rz. 17

(a) Die Gemeinschaft kann von dem Verwalter nach einem entsprechenden Beschluss der Wohnungseigentümer gem. §§ 675, 666, 259 Abs. 1 BGB die Mitteilung einer Rechnung verlangen, die inhaltlich, wie ausgeführt, der Gesamtabrechnung entspricht. Die Erstellung und Mitteilung dieser Rechnung ist nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH zum Vollstreckungsrecht eine unvertretbare Handlung. Die vorgelegte (Gesamt-)Jahresabrechnung enthalte nämlich die konkludente Erklärung des Verwalters, die bei seiner Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums angefallenen Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen vollständig angegeben zu haben. Sie setze besondere Kenntnisse voraus, die nur der Verwalter haben könne, und sei deshalb eine nicht vertretbare Handlung (vgl. zum Ganzen: BGH, Beschl. v. 23.6.2016 - I ZB 5/16, ZfIR 2016, 750 Rz. 10, 18, 24).

Rz. 18

(b) Der Verwalter hat die (Gesamt-)Jahresabrechnung aber auch unabhängig von seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung zu erstellen und den Wohnungseigentümern vorzulegen. Das gilt erst recht für die Einzelabrechnungen. Den Verwalter trifft zwar nicht in jedem Fall die Pflicht, den Wohnungseigentümern zur Vorbereitung ihrer Beschlussfassung Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Wann eine solche Vorbereitung erforderlich ist, hängt von dem Beschlussgegenstand und den auszuwertenden Unterlagen bzw. Informationen ab (vgl. Vandenhouten in Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG, 13. Aufl., § 23 Rz. 73). Dazu ist der Verwalter aber verpflichtet, wenn sich die Wohnungseigentümer anders nicht sachgerecht auf die Beschlussfassung vorbereiten können (BGH, Urt. v. 13.1.2012 - V ZR 129/11 NJW-RR 2012, 343 Rz. 12). Diese Voraussetzung ist bei den aufgrund der Jahresabrechnung zu fassenden Beschlüssen gegeben (BGH, Urt. v. 24.1.2020 - V ZR 110/19, ZfIR 2020, 547 Rz. 11 m.w.N.). Deshalb schreibt § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG - deutlicher als § 28 Abs. 3 WEG a.F. - vor, dass der Verwalter solche Beschlüsse durch die Vorlage einer Abrechnung des Wirtschaftsplans, die auch eine Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben umfasst, vorzubereiten hat.

Rz. 19

(c) Eine Verletzung seiner Beschlussvorbereitungspflicht durch den Verwalter kann und darf die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nicht hinnehmen.

Rz. 20

(aa) Die Wohnungseigentümer dürfen von einer Beschlussfassung über die Abrechnung des Wirtschaftsplans (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG) und insb. über die Einforderung von Nachschüssen bei unzureichenden Vorschüssen und die Auskehrung überzahlter Vorschüsse nicht absehen. Sie sind vielmehr verpflichtet, die erforderlichen Beschlüsse zu fassen, und zwar auch dann, wenn die abzurechnenden Kalenderjahre - wie hier - weit zurückliegen. Die gebotene Beschlussfassung setzt aber nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung die Vorbereitung der Beschlussfassung durch eine Jahresabrechnung voraus. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann und muss deshalb dafür Sorge tragen, dass eine beschlussfähige Jahresabrechnung erstellt wird, und diese notfalls durch einen Dritten erstellen lassen (dazu: OLG Düsseldorf, ZWE 2007, 308, 309 f.; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 28 Rz. 104; BeckOGK/Hermann, WEG [1.11.2020], § 28 Rz. 114; T. Spielbauer in Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 28 Rz. 29, S. 879 f.).

Rz. 21

(bb) Dazu kann sie von dem Verwalter zunächst Nacherfüllung verlangen. Legt dieser nämlich keine Jahresabrechnung vor, die eine Beschlussfassung zur Abrechnung des Wirtschaftsplans für das abgelaufene Kalenderjahr gem. § 28 Abs. 2 WEG erlaubt, verletzt er seine Beschlussvorbereitungspflicht (vgl. BT-Drucks. 19/18791, 77). Die Pflichtverletzung löst nach § 634 Nr. 1 BGB zunächst einen Nacherfüllungsanspruch der Gemeinschaft gegen den Verwalter aus. Dieser ist verpflichtet, eine neue oder korrigierte Jahresabrechnung vorzulegen, wenn die vorgelegte sich, etwa - wie hier - nach einer Beschlussanfechtungsklage, als fehlerhaft erweist. Scheitert - wie ebenfalls hier - die Nacherfüllung, kann die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die in § 634 Nr. 2 bis 4 BGB bestimmten Sekundäransprüche gegen den Verwalter geltend machen. Dazu gehört nicht nur der im Ergebnis allgemein anerkannte Anspruch der Gemeinschaft auf Ersatz des der Gemeinschaft durch die Beauftragung eines Dritten mit der Erstellung der für die Beschlussfassung erforderlichen Jahresabrechnung entstehenden Schadens (vgl. OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2003, 59, 61; KG NJW-RR 1993, 529; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 28 Rz. 110; BeckOGK/Hermann [1.11.2020], § 28 WEG Rz. 114; BeckOK/WEG/Bartholome [1.8.2020], § 28 Rz. 37; Hügel/Elzer, WEG, 3. Aufl., § 28 Rz. 105; Niedenführ in Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 28 Rz. 229; Soergel/Zander, BGB, 13. Aufl., § 28 WEG Rz. 93; Staudinger/Häublein, BGB [2018], § 28 WEG Rz. 316). Vielmehr kann die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die zur Beschlussvorbereitung erforderliche Jahresabrechnung nach § 637 Abs. 1 BGB selbst erstellen bzw. erstellen lassen und von dem Verwalter Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen und im Vorgriff hierauf unter den Voraussetzungen von § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss verlangen.

Rz. 22

(cc) Zur Beschlussvorbereitung kann die Jahresabrechnung auch ohne besondere Kenntnisse des amtierenden Verwalters erstellt werden. Das hat der Senat für die Jahresabrechnung durch einen Verwalter entschieden, der im laufenden Kalenderjahr die Geschäfte von dem bisherigen Verwalter übernimmt (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2018 - V ZR 89/17, ZfIR 2018, 455 Rz. 19). Für das Recht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, nach gescheiterter Nacherfüllung unter den Voraussetzungen von § 637 Abs. 1 BGB zur Beschlussvorbereitung die Jahresabrechnung als Zahlenwerk durch einen Dritten erstellen zu lassen, gilt nichts anderes.

Rz. 23

(3) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann und wird zwar in der Regel nicht nur ein Interesse an der Vorlage der Jahresabrechnung zur Beschlussvorbereitung, sondern auch ein Interesse an der Versicherung des Verwalters (§ 28 Abs. 4 WEG a.F. bzw. heute § 666 BGB jeweils i.V.m. § 259 BGB) haben, die bei seiner Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums angefallenen Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen vollständig angegeben zu haben. Sie wird deshalb regelmäßig nicht nur ihren Anspruch auf Aufstellung der Jahresabrechnung zur Beschlussvorbereitung, sondern auch ihren Anspruch auf Rechnungslegung geltend machen und deshalb nicht nur das Zahlenwerk, sondern auch die Versicherung verlangen. Anders kann es aber liegen, wenn dem Verwalter die Vorlage einer beschlussfähigen Jahresabrechnung nicht gelungen ist und es der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nur noch darum geht, möglichst rasch zu einer Beschlussfassung über Nachzahlungen und Erstattungen aus den abzurechnenden Kalenderjahren zu gelangen. Es kann und wird dann regelmäßig auch ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, zunächst nur die Erstellung der Jahresabrechnung zur Beschlussvorbereitung zu verlangen und über die Geltendmachung des Anspruchs auf Rechnungslegung später zu entscheiden. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann sich dann auf die Geltendmachung ihres Beschlussvorbereitungsanspruchs beschränken und von dem Verwalter nur die Erstellung der Jahresabrechnung als Zahlenwerk verlangen. Der I. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass sein Beschluss vom 23.6.2016 (, ZfIR 2016, 750 Rz. 18) dieser Beurteilung nicht entgegensteht.

Rz. 24

c) Hier sind die Beschlüsse der Wohnungseigentümer über die von der verklagten Verwalterin erstellten Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 gerichtlich aufgehoben worden. Die Wohnungseigentümer sehen sich außerstande, auf der Grundlage der von der Beklagten vorgelegten neuen Jahresabrechnungen 2005 bis 2007 und der neuen Jahresabrechnung für das Jahr 2008 die erforderlichen Beschlüsse zu fassen. Die Klägerin verlangt deshalb von der Beklagten die Erstellung der Jahresabrechnung nur noch als Zahlenwerk zur Beschlussvorbereitung. Hierfür kann sie unter den Voraussetzungen des § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss verlangen.

Rz. 25

aa) Die von der Beklagten vorgelegten neuen Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 genügen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung nicht. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an. Einer Fristsetzung bedurfte es nach § 637 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht, weil die Beklagte die Neuerstellung der Jahresabrechnung mit anwaltlichem Schreiben vom 25.1.2013 ernsthaft und endgültig abgelehnt hat.

Rz. 26

bb) Die Geltendmachung des Vorschussanspruchs setzte hier auch nicht die Abnahme der Jahresabrechnungen voraus.

Rz. 27

(1) Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Besteller (hier die Wohnungseigentümergemeinschaft) Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB gegenüber dem Unternehmer (hier dem Verwalter) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks (hier der Jahresabrechnung) mit Erfolg geltend machen (Urt. v. 19.1.2017 - VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349 Rz. 31). Der Besteller kann jedoch in bestimmten Fällen berechtigt sein, solche Mängelrechte ohne Abnahme geltend zu machen, etwa, wenn er nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urt. v. 19.1.2017 - VII ZR 301/13, a.a.O., Rz. 45). Dazu führt die bloße Aufforderung des Bestellers an den Unternehmer, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, nicht. Denn sie ändert am Fortbestand des Erfüllungsanspruchs des Bestellers nichts (BGH, Urt. v. 19.1.2017 - VII ZR 301/13, a.a.O., Rz. 45). Anders liegt es jedoch, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann, etwa dann, wenn er mit der Vorschussanforderung zum Ausdruck bringt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten will und endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst wenn die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren (BGH, Urt. v. 9.11.2017 - VII ZR 116/15 NJW 2018, 697 Rz. 24; v. 19.1.2017 - VII ZR 301/13, a.a.O., Rz. 45 f.).

Rz. 28

(2) Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor.

Rz. 29

(a) Die Beklagte hat die aufgehobenen Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 neu erstellt und der Klägerin als fertiggestellt angeboten. Sie hat es endgültig und ernsthaft abgelehnt, die von dem Verwalter der Klägerin erläuterten Mängel der neuen Abrechnungen zu beseitigen. Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mehrfach ausdrücklich und nachvollziehbar erklärt, dass sie das Vertrauen in die fachliche Qualifikation der Beklagten verloren habe und dass das Vertrauensverhältnis zu der Beklagten durch deren Verhalten während des Prozesses empfindlich gestört worden sei. Damit ist das in dem Anspruch auf Erstellung neuer Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 bestehende Schuldverhältnis zu einem Abwicklungsverhältnis geworden.

Rz. 30

(b) Daran ändert es entgegen der Auffassung der Revision nichts, dass die Klägerin (auf Veranlassung des AG) hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Erstellung neuer Jahresabrechnungen für die genannten Jahre beantragt hat. Dieser Hilfsantrag macht die Weigerung der Beklagten nicht ungeschehen, neue Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 zu erstellen. Mit ihm stellt die Klägerin auch nicht in Abrede, dass sie das Vertrauen in die handwerklichen Fähigkeiten und die Verlässlichkeit der Beklagten verloren hat. Er hat allein den Zweck, die Aufstellung der Jahresabrechnung und damit auch die Abrechnung der von den Wohnungseigentümern geleisteten Vorschüsse für den Fall sicherzustellen, dass der von der Klägerin in erster Linie verfolgte Anspruch auf Leistung eines Vorschusses aus Rechtsgründen nicht besteht.

Rz. 31

3. Die Klägerin kann von der Beklagten im Ergebnis auch Ersatz der für das anwaltliche Schreiben vom 14.12.2012 entstandenen Rechtsanwaltsvergütung verlangen.

Rz. 32

a) Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergeben den von ihm angenommenen Anspruch auf Ersatz als Verzögerungsschaden gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB indessen nicht. Der Anspruch wäre zwar begründet, wenn sich die Beklagte bei Beauftragung des Rechtsanwalts zur Anfertigung dieses Schreibens bereits in Verzug befunden hätte. Angesichts des Hinweises des Rechtsanwalts auf den bereits eingetretenen Verzug am Ende seines Schreibens lässt sich auch nicht ausschließen, dass der Verwalter der Anlage die Beklagte nicht nur vor der Vorlage der neuen, wiederum unzureichenden Jahresabrechnungen, sondern auch danach, etwa nach der Wohnungseigentümerversammlung am 9.11.2012, zur Vorlage neuer zureichender Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 aufgefordert hat. Festgestellt ist eine solche Aufforderung jedoch nicht.

Rz. 33

b) Der Erstattungsanspruch der Klägerin ergibt sich aber aus § 635 Abs. 2 BGB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich, nicht anders als bei der entsprechenden im Wesentlichen wortgleichen Vorschrift für das Kaufrecht in § 439 Abs. 2 BGB (zu dieser: BGH, Urt. v. 15.7.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rz. 9; v. 13.4.2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rz. 37; v. 30.4.2014 - VIII ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rz. 15; v. 24.10.2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rz. 87), um eine eigenständige Anspruchsgrundlage (BGH, Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814; allgemeiner: BGH, Urt. v. 7.11.1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 224 f.) Zu den erforderlichen Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung, die danach zu ersetzen sind, können auch Rechtsanwaltskosten gehören. Voraussetzung hierfür ist, dass der Einsatz des Rechtsanwalts dem Besteller die Durchsetzung seines Nacherfüllungsanspruchs ermöglichen soll, und die Einschaltung eines Rechtsanwalts aus der gebotenen ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2018 - VIII ZR 66/17, a.a.O., Rz. 90-92). Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Die Beschlüsse, mit denen die Wohnungseigentümer die von der Beklagten vorgelegten Jahresabrechnungen gebilligt hatten, waren gerichtlich für ungültig erklärt worden. Die vorgelegten neuen Abrechnungen genügten den Anforderungen wiederum nicht. Aus der objektivierten Sicht der Klägerin erschien es geraten, die Beklagte durch einen Rechtsanwalt zur Nacherfüllung auffordern zu lassen. Die Kosten hierfür sind der Klägerin nach § 635 Abs. 2 BGB zu ersetzen.

III.